Jaki zarzut najczęściej się pojawia w odwołaniach wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej? Rażąco niska cena. To efekt zmiany przepisów i innego rozłożenia ciężaru dowodowego.
Jak wynika z analizy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 r., zarzut rażąco niskiej ceny pojawił się co najmniej 243 razy, a więc w prawie co dziesiątym odwołaniu. Jeszcze kilka lat temu kwestia ta była badana dużo rzadziej, gdyż wykonawcom trudno było udowodnić, że oferta konkurenta jest nierealnie tania. Chiński COVEC za budowę dwóch odcinków autostrady A2 zaproponował cenę ponad dwukrotnie niższą od kwoty, jaką przeznaczyła na ten cel Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, a i tak konkurencyjnemu konsorcjum nie udało się przed KIO udowodnić, że była ona rażąco niska. Potem zaś okazało się, że Chińczycy nie są w stanie zrealizować inwestycji.
– Zgodnie z ówczesną praktyką ciężar udowodnienia faktu spoczywał na osobie, która wywodziła z niego skutki prawne. Mówiąc wprost, odwołująca się firma musiała dowieść, że konkurent zaniżył cenę, a to zazwyczaj jest niewykonalne – zauważa Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP.
Sytuacja zmieniła się pod koniec 2014 r., kiedy weszła w życie nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Teraz to na wykonawcy podejrzanym o zaniżenie ceny ciąży obowiązek dowiedzenia, że jest ona realistyczna. To może tłumaczyć wzrost liczby zarzutów dotyczących tej kwestii.
– Dodatkowo wykonawcy będący stałymi uczestnikami postępowań mają już doświadczenie w przygotowaniu oferty pod względem formalno-prawnym, stąd też mniej zarzutów dotyczących stricte tych zagadnień – dodaje Robert Siwik, radca prawny z kancelarii Bierć Siwik & Partners.
– Jednocześnie ustalanie nadal przez zamawiających ceny jako dominującego kryterium zachęca do ich zaniżania, niejednokrotnie do granicy opłacalności kontraktu – dodaje ekspert.
Ustawowy próg
Nowelizacja wprowadziła też dodatkowy mechanizm walki z tą patologią: jeżeli oferowana cena jest co najmniej o 30 proc. niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, to zamawiający musi wezwać wykonawcę do jej wyjaśnienia. Pierwszy element tej regulacji wzbudził początkowo pewne zamieszanie, gdyż wartość zamówienia jest podawana netto (bez podatku VAT), a cena już brutto. Orzecznictwo KIO ukształtowało pogląd, że na potrzeby porównania powinno się badać obydwie kwoty brutto. Nowelizacja, nad którą obecnie kończy prace Sejm, potwierdza prawidłowość tej interpretacji i jednoznacznie stanowi, że do wartości zamówienia należy doliczyć podatek VAT.
Choć określenie jednoznacznego progu, od którego należy wzywać do wyjaśnień, jest bez wątpienia dużym ułatwieniem dla zamawiających, to wielu ekspertów krytykuje to rozwiązanie. Jak mówi Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych, organizatorzy przetargów często – z ostrożności – przeszacowują wartość zamówienia i po złożeniu ofert okazuje się, że większość z nich zawiera ceny o 30 proc. niższe od ustalonej wartości.
– Jest to na tyle powszechne, że podczas aktualnej nowelizacji proponowano nawet, by cen nie porównywać do wartości, a jedynie do średniej arytmetycznej cen ofert, ale na ostatnim etapie prac ostatecznie utrzymano dotychczasową regulację – wskazuje Artur Wawryło.
Także obowiązek wzywania do wyjaśnień, gdy cena jest o 30 proc. niższa od średniej, może prowadzić do manipulacji.
– Może się bowiem zdarzyć, że zostanie złożona w postępowaniu oferta mocno zawyżona, niezabezpieczona wadium, co wpłynie na średnią arytmetyczną wszystkich ofert – stwierdza Robert Siwik.
– Spotkałem się już z przypadkiem, kiedy cena oferty wykonawcy odbiegała o około 0,8 proc. od wartości zamówienia, ale była o około 31 proc. niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych i w związku z tym objęta obowiązkowym badaniem w zakresie rażąco niskiej ceny – zauważa ekspert i postuluje, że jeżeli już regulacja ma się odwoływać do innych ofert, to tylko do tych niepodlegających odrzuceniu, a nie wszystkich złożonych.
Ostatni zarzut dotyczy swego rodzaju usprawiedliwiania braku badania ceny, gdy próg 30 proc. nie jest przekroczony. Zamawiający stosunkowo rzadko proszą wówczas o wyjaśnienia, choć przepisy pozwalają żądać ich zawsze, gdy cena budzi wątpliwości.
– Nie wiem, dlaczego cena niższa o 29 proc. od wartości zamówienia nie ma już budzić podejrzeń. A najczęściej wyjaśnienia nie są wówczas już wymagane – podkreśla Dariusz Ziembiński.
Niezbędna szczegółowość
Przy dużej fluktuacji cen, a także nie zawsze miarodajnym szacowaniu wartości pojawia się ryzyko odrzucania korzystnych ofert. Zwłaszcza że nie wszyscy wykonawcy zrozumieli już, że składane przez nich wyjaśnienia co do ceny muszą być maksymalnie dokładne, i co więcej – potwierdzone dowodami. Najczęściej popełniany błąd to odwołanie się do ogólnie rozumianej polityki cenowej, niesprecyzowanych upustów czy bliżej nieokreślonego know-how, które mają pozwalać na oszczędności. Z orzecznictwa KIO wynika jednoznacznie, że takie ogólne informacje nie potwierdzają, że cena jest realistyczna, i stanowią podstawę do odrzucenia oferty.
Co więcej – nawet wyszczególnienie jednostkowych kosztów nie zawsze wystarczy. Wyjaśnienia powinny przekonywać, że w danym przetargu, ze względu na konkretne okoliczności, przedsiębiorca mógł zaoferować taką, a nie inną cenę. Jeśli więc podaje jednostkowe koszty, to musi wykazać, dlaczego w takiej właśnie wysokości. Nie może też zapomnieć o dowodach to potwierdzających. Mogą je np. stanowić umowy zawierane wcześniej z podwykonawcami. Jeśli firma powołuje się na specjalne upusty, które dostaje ze względu na wieloletnią współpracę u dostawcy, to powinna przedstawić jego oświadczenie w tej mierze.