Sąd Najwyższy ma ocenić, czy uzyskanie odszkodowania za to, że wskutek naruszenia prawa przez zamawiającego firma nie zdobyła zamówienia, jest uzależnione od wcześniejszego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W tle tej sprawy jest zaś idąca dużo dalej skarga do Komisji Europejskiej, w której zarzucono Polsce, że nie wdrożyła przepisów unijnych, które przewidują wprost takie odszkodowania.

Zmiana stanowiska

Początkiem tej sprawy był przetarg na szkolenia przeprowadzany na przełomie 2016 i 2017 r., współfinansowany z funduszy europejskich. Złożono w nim trzy oferty. Zamawiający odrzucił najtańszą, po czym unieważnił postępowanie, uznając, że dwie pozostałe przekraczają kwotę, jaką może wydać. Przedsiębiorca, który złożył najtańszą ofertę, odwołał się do KIO. Sprawa ta jednak nie została rozpoznana, gdyż organizator przetargu sam uwzględnił w całości to odwołanie. Co istotne, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie kwestionował decyzji zamawiającego (nie wniósł sprzeciwu). Kolejnym krokiem miało być zawarcie umowy. Tyle że do tego już nie doszło. Zamawiający zmienił skład komisji przetargowej, a nowa anulowała wcześniejsze decyzje i zażądała złożenia wyjaśnień od wszystkich wykonawców. Następnie zaś wybrała droższą ofertę, znajdując na to dodatkowe środki. Zdobyła ona bowiem więcej punktów w pozacenowych kryteriach.

Przedsiębiorca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, wniósł kolejne odwołanie, w którym przekonywał, że zamawiający popełnił błędy przy ocenie oferty konkurenta. Przed rozpoznaniem go przez KIO cofnął je jednak, gdyż arbiter miał podczas posiedzenia poinformować jego pełnomocnika, że sprawa raczej kwalifikuje się na dochodzenie odszkodowania przed sądem. Firma nadal próbowała zgłaszać swe zastrzeżenia samemu zamawiającemu, ale bezskutecznie. Zawarł on umowę z konkurencyjnym wykonawcą.

Zbyt duże koszty

Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia, domaga się odszkodowania przed sądami powszechnymi. W pierwszej instancji przegrał. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo, uznając, że nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawności działań zamawiającego (wyrok z 17 października 2018 r., sygn. akt IC 1181/17). Aby było to możliwe, konieczne jest wcześniejsze rozstrzygnięcie sprawy przez KIO i ewentualnej skargi na jej wyrok przez sąd.

– W praktyce oznacza to pozbawienie mojego klienta drogi do sądu. Pomijając wszystko inne, świadczą o tym już same koszty. Wpis od odwołania wynosił 15 tys. zł, opłacenie ewentualnej skargi do sądu kolejne 75 tys. zł. Łącznie 90 tys. zł, które mój klient musiałby wyłożyć, aby w ogóle móc dochodzić odszkodowania. Czyli niewiele mniej niż kwota utraconych korzyści, którą oszacował on na 107 tys. zł – zwraca uwagę dr Aneta Wala, adwokat reprezentujący firmę domagającą się odszkodowania. I wskazuje na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który m.in. w wyroku z 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt SK 12/13) uznał, że „nadmierna bariera kosztowa może wręcz hamować dostęp do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd”.

Zdaniem dr Wali wymóg wcześniejszego osądzenia sprawy przez KIO nie ma żadnego oparcia w polskim prawie. Sąd pierwszej instancji wywiódł go z systematyki ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Jego zdaniem kontroli decyzji zamawiającego może dokonywać wyłącznie Krajowa Izba Odwoławcza.

– Sąd pominął jednak, że ustawa ta w żaden sposób nie reguluje kwestii odszkodowawczej, a całościowa regulacja w zakresie przesłanek zasądzania odszkodowań za naruszenie w dziedzinie zamówień publicznych zawarta jest w kodeksie cywilnym. W polskim prawie próżno też szukać przepisów, które uzależniały zasądzenie odszkodowania od prejudykatu w postaci wyroku KIO. Inne niż KIO organy (np. prezes Urzędu Zamówień Publicznych) oraz sądy powszechne mogą stwierdzać naruszenia ustawy przez zamawiających w toku postępowania. Wspomniane orzeczenie sądu oznaczałoby więc, że w przypadku kontroli prezesa UZP, jeśli sprawa nie będzie rozstrzygana przez KIO, bo zamawiający nie wniesie tzw. umotywowanych zastrzeżeń, wykonawcy nigdy nie przysługiwałoby roszczenie o odszkodowanie – podkreśla dr Aneta Wala.

Sąd nabrał wątpliwości

Sąd Apelacyjny w Warszawie podzielił jej argumenty i postanowił skierować do Sądu Najwyższego zagadnienia prawne, w którym prosi o rozstrzygnięcie, czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozstrzygnięcia sprawy przez KIO (postanowienie z 6 grudnia 2019 r., sygn. akt I ACa 53/19).

– To dobrze, że SN wypowie się w tej kwestii. Warunek taki nie wynika z obecnie obowiązujących przepisów, a konieczność jego spełnienia uniemożliwia w praktyce dochodzenie odszkodowania – komentuje Tomasz Zalewski, partner w kancelarii Bird & Bird. Zwraca on uwagę, że przepisy odwoławcze ustawy – Prawo zamówień publicznych są ukierunkowane przede wszystkim na szybkie rozstrzyganie sporów, tak aby nie wstrzymywało to przetargów. Czasem wykonawcy rezygnują z popierania odwołania ze względu na koszty, czasem popełniają błędy proceduralne, a czasem są w stanie wykazać błędy zamawiającego dopiero po upływie terminów na wniesienie środków odwoławczych.

– Przesądzenie, że wykonawca może dochodzić odszkodowania od zamawiającego na zasadach ogólnych, czyli bez obowiązku wyczerpania drogi odwoławczej i skargowej, miałoby pozytywny wpływ na rynek. Skutecznie powstrzymywało to zamawiających przed podejmowaniem czynności mogących spowodować szkodę wykonawcom. Obecne zasady odpowiedzialności nie są bowiem wystarczające – uważa Tomasz Zalewski.

Inaczej uważa Prokuratoria Generalna RP. Jej zdaniem z obowiązujących przepisów należy wywieść wniosek, że postępowanie przed KIO jest niezbędne do orzeczenia o ewentualnym odszkodowaniu.

– Ustawodawca przewidział odrębny tryb kontroli zgodności czynności zamawiającego z prawem zamówień publicznych przez specjalnie powołany do tego organ ochrony prawnej – KIO. Dopiero od rozstrzygnięcia KIO przysługuje skarga do sądu okręgowego – zauważa Bartosz Swatek, rzecznik prasowy PG RP.

– Z wykładni przepisów prawa zamówień publicznych wynika, że sąd powszechny nie może samodzielnie oceniać prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli taka ocena jest konieczna dla dochodzenia odszkodowania, to zainteresowany podmiot powinien najpierw złożyć odwołanie do KIO i dopiero po jego rozstrzygnięciu wystąpić do sądu powszechnego – dodaje.

Skarga do KE

W tle tej opisywanej sprawy zarysowuje się jeszcze dalej idący problem – czy w Polsce w ogóle możliwe jest zasądzenie odszkodowania za to, że firma nie uzyskała zamówienia z powodu naruszenia przepisów. Brakuje danych na temat tego, czy kiedykolwiek takie odszkodowanie zostało przyznane. Wiadomo natomiast, że w PG RP nie było jak dotychczas prawomocnie zakończonej sprawy sądowej, w której wykonawca by je uzyskał. UZP również nie ma informacji o takich przypadkach.

Tymczasem dyrektywa odwoławcza 2007/66/WE wymaga od państw członkowskich wprowadzenia przepisów, które umożliwiałyby uzyskanie rekompensaty przez firmy poszkodowane na skutek błędów popełnionych w przetargu. W Polsce nie wprowadzono w tym celu specjalnych regulacji. Zarówno UZP, PG RP, jak Ministerstwo Rozwoju twierdzą natomiast, że możliwość zasądzenia odszkodowania wynika z ogólnych przepisów kodeksu cywilnego.

– Odszkodowania za nieuzyskanie zamówienia publicznego można dochodzić na drodze cywilnoprawnej na ogólnych zasadach dotyczących odpowiedzialności odszkodowawczej. Jednocześnie pragnę zauważyć, iż sposób wdrożenia postanowień dyrektywy odwoławczej przez ustawodawcę krajowego nie był kwestionowany przez Komisję Europejską – mówi Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP.

Żadna z zapytanych przez nas instytucji nie podała konkretnej podstawy prawnej umożliwiającej przedsiębiorcom wywalczenie odszkodowania.

– Także w obydwu instancjach opisanej sprawy sądowej PG RP nie wskazała, jaki przepis wdraża dyrektywę w zakresie możliwości uzyskania odszkodowania, powtarzając jedynie zapewnienia o prawidłowej implementacji. Nasz pozew opiera się na art. 471 k.c., ale tego przepisu nie można w całości uznać za zgodny z dyrektywą, bo pozwala uwolnić się zamawiającemu od odpowiedzialności za niezawinione działanie. Tymczasem dyrektywa i orzecznictwo wskazują wprost, że odszkodowanie nie może być uzależnione od winy – podkreśla dr Aneta Wala.

Artykuł 471 k.c. nakazuje naprawienie szkody, chyba że jest ona następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. I właśnie ten ostatni człon przepisu może budzić wątpliwości. Zdaniem dr Wali nie uniemożliwia on zasądzenia odszkodowania, ale tylko przy zastosowaniu prounijnej wykładni. Dlatego też złożyła ona skargę do Komisji Europejskiej, w której dowodzi, że w polskim prawie brakuje przepisu, który byłby w pełni zgodny z unijną dyrektywą.

Ryczałtu nie będzie

Co ciekawe, polski rząd myślał nad wprowadzeniem przepisów, które wprost przewidywałyby odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia publicznego. W koncepcji projektu nowego prawa zamówień publicznych przewidziano zryczałtowane odszkodowanie w wysokości jednego procentu wynagrodzenia wskazanego w ofercie (z kwotowym ograniczeniem do 100 tys. zł). Gdyby takie zryczałtowane odszkodowanie nie satysfakcjonowało wykonawcy, to mógłby on przed sądem domagać się wyższego po wykazaniu utraconych korzyści. Ostatecznie jednak rozwiązanie to nie weszło do ustawy, która zacznie obowiązywać z początkiem 2021 r. Dlaczego projektodawca się z niego wycofał?

– Podczas konsultacji koncepcji nowego prawa zamówień publicznych pojawiły się poważne wątpliwości dotyczące propozycji ryczałtowego odszkodowania. Ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani sąd, który rozpatruje skargę na orzeczenie KIO, nie przesądzają w swoich wyrokach, któremu wykonawcy powinno być udzielone zamówienie. Orzeczenia tych organów dotyczą tego, czy czynności zamawiającego były zgodne z prawem, i przesądzają o unieważnieniu określonych czynności lub nakazują ich powtórzenie. Oznacza to, że wykonawca, który wniósł skuteczne odwołanie lub skargę, nie ma pewności, że w wyniku prawidłowego wykonania swoich czynności zamawiający wybierze właśnie jego. Biorąc pod uwagę charakter tych orzeczeń, zryczałtowane odszkodowania mógłby otrzymywać podmiot, który na ogólnych zasadach nie miałby możliwości wniesienia skutecznego roszczenia w tym zakresie – wyjaśnia departament komunikacji Ministerstwa Rozwoju. 

Przesądzenie, że wykonawca może dochodzić odszkodowania od zamawiającego na zasadach ogólnych, czyli bez obowiązku wyczerpania drogi odwoławczej i skargowej, miałoby pozytywny wpływ na rynek