O zasadności zakazu zatrudniania adwokatów na umowę o pracę rozmawia się od wielu lat. Ostatnio dyskusja rozgorzała na nowo w związku z anonimową petycją złożoną w Sejmie.
Pismo dotyczy zmiany art. 4b ust. 1 pkt 1 prawa o adwokaturze (Dz.U. 1982 nr 16 poz. 124), który stanowi, że adwokat nie może wykonywać zawodu, jeśli pozostaje w stosunku pracy (wyjątkiem jest etat na uczelni). Stosunek pracy rodzi bowiem zależność od pracodawcy, który może wydawać adwokatowi polecenia służbowe i wyciągać konsekwencje z ich niewykonania.
Problem w tym, że klient nie zawsze trafnie ocenia, co leży w jego interesie. Adwokat Michał Kibil wskazuje, że dzięki niezależności adwokat nie tylko nie jest obowiązany stosować się do wytycznych klienta oraz do rekomendowanej przez niego strategii postępowania (jeżeli ma to służyć interesowi klienta), lecz także w szczególnych przypadkach może odmówić prowadzenia sprawy, jeżeli klient nie akceptuje proponowanych przez pełnomocnika rozwiązań.
Reklama
Z kolei adwokat Bartosz Przeciechowski stwierdza, że zatrudnienie na etacie u klienta rzeczywiście zagraża niezależności, a w praktyce w konkretnych sprawach może przynieść duże problemy. Było tak choćby w sprawie Akzo Nobel, w której TSUE uznał, że korespondencja między wewnętrznym prawnikiem a zarządem pracodawcy nie jest objęta tajemnicą adwokacką (patrz: ramka). Mogła więc stanowić dowód na niekorzyść tego pracodawcy.
– Uważam, że wątpliwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej są uzasadnione – dodaje mec. Przeciechowski.

Reklama

Trudno być niezależnym

W przypadku stosunku pracy nie można mówić o pełnej niezależności, ponieważ jego podstawową zasadą (wynikającą z art. 22 kodeksu pracy) jest praca na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem. Niewypełnianie poleceń służbowych może powodować rozwiązanie umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia (art. 52 k.p.), co będzie skutkowało natychmiastowym pozbawieniem byłego już pracownika środków do życia. Niestosowanie się do ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy (np. uzyskiwania akceptacji przełożonego dla podejmowanych działań) może się skończyć nałożeniem kary porządkowej.
– Z tych względów tak długo, jak przy stosunku pracy nie będzie zachowywana pełna niezależność adwokata od pracodawcy (co przeczyłoby charakterowi stosunku pracy), wykonywanie zawodu adwokata w stosunku pracy pozostaje w mojej ocenie w sprzeczności z zasadą niezależności stanowiącą jeden z filarów adwokatury – wskazuje Michał Kibil.
Jednak nie sama forma zatrudnienia jest kluczowa dla zachowania niezależności. Problem może się pojawić także wtedy, gdy adwokat prowadzi własną działalność gospodarczą, ale obsługuje wyłącznie lub głównie jedną dużą firmę. Jest to wówczas bardziej zależność ekonomiczna niż prawna, może być jednak nie mniej dotkliwa.
Bartosz Przeciechowski podkreśla jednak proporcje: – Przy umowie-zleceniu taki efekt może powstać, przy umowie o pracę jest jeszcze bardziej prawdopodobny.
Radcy prawni mogą pozostawać w stosunku pracy i zachowali częściową ustawową niezależność od pracodawcy – nie ma on możliwości wpływania na treść wydawanych przez nich opinii prawnych.
– W mojej ocenie nadal jest jednak możliwe ich zwolnienie ze względu na odmowę wykonywania poleceń służbowych w innych obszarach – mówi Michal Kibil.

Ostatnia różnica

Problem dostrzegł Sąd UE. W orzeczeniu z 13 czerwca 2017 r. w sprawie T–137/16 odrzucił wniesioną przez radcę prawnego skargę jako oczywiście niedopuszczalną z przyczyn formalnych. Stwierdził, że gdy radca prawny jest związany ze stroną skarżącą umową cywilnoprawną zawartą na gruncie prawa polskiego, nawet jeśli – wobec braku stosunku podporządkowania – można by uznać, że stosunek pracy nie istnieje pod względem formalnym, to jednak może on mieć wpływ na niezależność radcy. Istnieje bowiem ryzyko, że jego środowisko zawodowe wywiera wpływ na wyrażaną przez niego opinię prawną. Orzeczenie wciąż jest nieprawomocne, odwołanie nie zostało rozstrzygnięte.
Bartosz Przeciechowski przypomina, że również TSUE odmówił radcom prawnym zatrudnionym w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej prawa składania pism w imieniu prezesa.
– Co ciekawe, trybunałowi przedstawiano argumenty dotyczące ustawowych gwarancji niezależności, wynikające z ustawy o radcach prawnych, a TSUE uznał je mimo wszystko za nieistotne – dodaje prawnik.
Inaczej na sprawę patrzą sami radcowie, wskazując, że nie można skutecznie „umówić się na niezależność”.
– Jest pewnym nieporozumieniem, żeby nie powiedzieć: archaizmem, utożsamianie niezależności radcy prawnego czy adwokata z rodzajem umowy, która łączy go z klientem – mówi Łukasz Oleksiuk, przewodniczący Komisji ds. Wykonywania Zawodu OIRP w Warszawie. – Wolność, także od wpływów, jest cechą, którą należy wykształcić oraz stale doskonalić. Nabywa się ją i posiada bez względu na formę wykonywania zawodu.
Łukasz Oleksiuk wskazuje też, że w zachowaniu niezależności mimo umowy o pracę pomaga ustawa o radcach prawnych. Pozwala ona wykonywać ten zawód także w ramach stosunku pracy. Taka forma zatrudnienia była przewidziana od początku istnienia zawodu radcy prawnego i obecnie jest jedyną różnicą między radcami a adwokatami.
Radca prawny na etacie musi posiadać odpowiednie stanowisko oraz miejsce w strukturze jednostki organizacyjnej. Również jego wynagrodzenie nie może być określone dowolnie. Co ciekawe, takich gwarancji nie mają już radcowie prawni wykonujący zawód w innych formach.
– W praktyce to nie ustawowe przepisy o charakterze ochronnym decydują o niezależności radcy prawnego – mówi Włodzimierz Chróścik, dziekan warszawskiej OIRP. – Zachowanie niezależności wymaga kierowania się przy świadczeniu pomocy prawnej wyłącznie przesłankami merytorycznymi oraz najlepszym rozumieniem interesu klienta, bez względu na formę wykonywania zawodu. Zależy to od postawy, cech osobistych, charakteru i dojrzałości profesjonalnego pełnomocnika, czy jest radcą prawnym, czy adwokatem – dodaje.
Dziekan Chróścik, zwraca przy tym uwagę, że zniesienie zakazu wykonywania zawodu przez adwokatów w ramach stosunku pracy doprowadziłoby do sytuacji, w której jedyną różnicą między oboma zawodami będzie… kolor żabotu.
– W takim wypadku trzeba będzie rozważyć, czy podział na dwa zawody będzie nadal uzasadniony i czy ta z pozoru mała zmiana nie wywoła potrzeby kompleksowej reformy – mówi.
– Do rozważenia jest ewentualnie to, o czym mówiono na krajowym zjeździe adwokatury dwa lata temu, czyli „adwokacki stosunek pracy” możliwy do zawarcia tylko między adwokatami – dodaje prof. dr hab. Maciej Gutowski.
Zagrożenie dla niezależności w przypadku stosunku pracy z innym adwokatem wydaje się znacznie mniejsze niż w relacjach adwokat – klient. Wprawdzie kancelarie są zhierarchizowane i nierzadko zdarzają się przypadki wywierania przez starszych prawników presji na ich podwładnych w zakresie poprowadzenia sprawy czy sformułowania opinii prawnej w określony sposób, jednak wynikająca z przepisów niezależność adwokata pozwala mu na odmowę podpisania pism procesowych w kształcie przez niego nieakceptowanym, wydania opinii, z którą się nie zgadza, a także na prowadzenie sprawy zgodnie z przyjętą przez siebie strategią skupioną na samodzielnie ocenionym interesie klienta.
– Nie widzę możliwości, aby na gruncie obecnych przepisów za wykonanie pracy w inny sposób, niż oczekiwał przełożony, można było rozwiązać z adwokatem umowę o współpracy bez zachowania okresu wypowiedzenia bądź pociągnąć go do jakiejkolwiek odpowiedzialności dyscyplinarnej charakterystycznej dla stosunku pracy – tłumaczy Michał Kibil. – Nie oszukujmy się, będą się zdarzały przypadki, w których stawanie w opozycji do swoich nieformalnych przełożonych będzie skutkowało rozwiązaniem współpracy z danym prawnikiem, ale akurat na to nie będzie miała wpływu forma zatrudnienia – dodaje.

Czas na zmiany?

Profesor Gutowski, były przewodniczący Komisji Legislacyjnej NRA, twiedzi, że jeśli adwokatura ma pozostać wolnym zawodem, to stosunek pracy jest z tą wolnością trudny do pogodzenia.
– Nie było dotąd żadnego projektu ustawy w tej kwestii, a myślę, że nie ma klimatu politycznego do otwierania dyskusji o zmianach prawa o adwokaturze. To prezydium NRA musi zdecydować, czy chce ten temat podnosić.
W ostatniej kadencji Komisja Legislacyjna NRA ograniczała się do przygotowywania opinii do projektów aktów normatywnych opracowywanych przez właściwe organy i przedstawianych w ramach rządowej lub poselskiej inicjatywy ustawodawczej. Trwa jednak właśnie powoływanie nowego przewodniczącego (Maciej Gutowski został z tej funkcji odwołany zgodnie z zasadą niełączenia stanowisk po objęciu stanowiska redaktora naczelnego „Palestry”). Mówi się o powrocie do koncepcji realizowanej w latach 2010–2016, zgodnie z którą Komisja Legislacyjna w pierwszej kolejności zajmuje się pracami nad przygotowaniem projektów zmian normatywnych, a tylko obok tej działalności opiniowaniem projektów przygotowywanych przez inne podmioty.
– Mam nadzieję, że po zakończeniu procedury powoływania nowego przewodniczącego komisja podejmie prace nad przygotowywaniem projektów koncepcyjnych – mówi prof. dr hab. Piotr Kardas, opiekun komisji z ramienia Prezydium NRA. – Chcielibyśmy, by adwokackie projekty zmian normatywnych były przedmiotem debaty, zasadniczo będąc podstawą jej rozpoczęcia. Jestem przekonany, że dzisiaj potrzeba takiej formy działania jest szczególnie uzasadniona.
W tej sprawie oprócz stanowiska Komisji Legislacyjnej konieczne byłoby uzyskanie stanowiska Komisji Etyki oraz Komisji ds. Wykonywania Zawodu, a potem również samej NRA. Droga do powstania projektu nowelizacji jest więc jeszcze długa, widać jednak, że na ten temat coraz częściej się dyskutuje, a w środowisku pojawia się poparcie przynajmniej dla dopuszczenia „adwokackiego stosunku pracy”. A jak sytuacja wygląda w innych państwach?
– I w przepisach krajowych, i w zasadach etyki zawodowej poszczególnych państw o niezależności mówi się jako o szczególnym wyróżniku w pracy zawodowej adwokata – mówi adwokat Michał Kibil. – Tłumaczona jest ona jako brak podporządkowania komukolwiek w jego pracy.
Bartosz Przeciechowski wskazuje, że tam, gdzie adwokat może być zatrudniony w ramach umowy o pracę, zwykle doznaje ograniczeń co do wykonywania zawodu. I tak np. w Niemczech nie ma on prawa do zastępstwa procesowego, w Szwajcarii dopuszczalne jest zatrudnienie, ale tylko przez innych adwokatów, we Francji podobnie, przy czym adwokat zatrudniony na umowę o pracę nie może mieć własnych klientów. We Włoszech obowiązuje zakaz zatrudnienia przez jednostki sektora publicznego i podmioty od nich zależne. Z kolei w Hiszpanii dla potrzeb ubezpieczeniowych prawnicy w kancelariach są uważani za pracowników w ramach stosunku pracy (z wyjątkiem partnerów). Zakaz zatrudnienia obowiązuje natomiast na Węgrzech. W Australii i Irlandii wprowadzono podział na dwie kategorie: barristerzy mają zakaz zatrudnienia, odwrotnie niż solicitorzy (przypomina to zróżnicowanie sytuacji radców prawnych i adwokatów, z jakim mamy do czynienia w Polsce). Podobnie było w Anglii i Walii, ale w 1999 r. dopuszczono zatrudnianie barristerów.

Po co adwokatom etat?

Zasadnicze pytanie brzmi jednak: czy adwokaci potrzebują w ogóle zatrudnienia na umowie o pracę? Tutaj zdania w środowisku są podzielone.
– Ja jestem starej daty, więc dla mnie adwokat i stosunek pracy się wykluczają, ale czasy się bardzo zmieniły i dla młodych jest to ograniczenie rynku, podobnie jak zakaz reklamy – mówi adwokat Krzysztof Boszko.
– Moim zdaniem części adwokatów, zwłaszcza starszej daty, wykonywanie zawodu w ramach stosunku pracy może się wydawać nie do pogodzenia z obowiązującymi ich zasadami etyki – zauważa Włodzimierz Chróścik. – Natomiast młodsi od wielu lat składają wnioski o wpis na listę radców prawnych bezpośrednio po podjęciu praktyki zawodowej i w ten sposób mogą podjąć zatrudnienie na etacie bez szwanku dla tradycyjnych wartości zawodu adwokata.
Znacząca dysproporcja pomiędzy stosunkiem pracy a prowadzeniem własnej działalności następuje szczególnie w przypadku świadczeń zasiłkowych, otrzymywanych w okresie ciąży i macierzyństwa. Ponadto adwokatkom prowadzącym indywidualną działalność nie przysługuje urlop macierzyński na koszt państwa. Ojcowie ich dzieci nie mogą pozostawać na płatnym urlopie tacierzyńskim. Z tych powodów zawód adwokata traci na atrakcyjności pośród kobiet planujących macierzyństwo. Szczególnie jeżeli mają tylko jednego klienta, którego można byłoby nazwać quasi-pracodawcą, a ich faktyczna sytuacja niewiele się różni od tej, w jakiej są koleżanki pracujące na etacie.
Michał Kibil sugeruje jednak, że zamiast rozważać sensowność zatrudniania adwokatów na etacie, powinniśmy zastanowić się, czy na gruncie uprawnień publicznoprawnych sytuacja pracowników etatowych i kontraktowych nie powinna być w jakiś sposób zrównana.
– Takie zmiany, nieingerujące w podstawy zawodu adwokata, z pewnością spotkałyby się z życzliwym przyjęciem tej części prawniczek, które ze względu na wybraną formę wykonywania zawodu mają prawo czuć się dyskryminowane przez ustawodawcę – uważa Michał Kibil.
Etat to także płatny urlop wypoczynkowy czy możliwość zwolnienia chorobowego, które nie zawsze są gwarantowane przy innych formach współpracy.
Bartosz Przeciechowski wskazuje natomiast, że w praktyce młodzi prawnicy z uprawnieniami współpracują z kancelariami na zasadzie umów-zleceń.
– Gdyby umożliwić im stosunek pracy, zapewne część by z niego skorzystała, lecz druga część wolałaby utrzymać korzyści podatkowe i zusowskie związane z samozatrudnieniem – dodaje. Zwraca też uwagę, że jeśli adwokatowi z przyczyn życiowych zależy na stosunku pracy z klientem czy kancelarią, to bez problemu może uzyskać wpis na listę radców prawnych i wykonywać ten zawód w takiej formie.
– Statystyki wskazują jednak, że migracja z zawodu adwokata do zawodu radcy prawnego jest nieznaczna, a nawet znikoma – stwierdza Bartosz Przeciechowski.
Łukasz Oleksiuk uważa, że właśnie różnorodność form, w jakich radca prawny może wykonywać zawód, oraz związana z tym swoboda wyboru powodują, że od lat zawód ten cieszy się coraz większym zainteresowaniem.
– Stały napływ do naszego samorządu koleżanek i kolegów z adwokatury świadczy o pozytywnej ocenie tej swobody, a nie o dążeniu do podporządkowania – mówi Łukasz Oleksiuk. ©℗
Z orzecznictwa europejskiego
Wyrok Trybunału z 14 września 2010 r. w sprawie C–550/07 P Akzo Nobel Chemicals i Akcros Chemicals przeciwko Komisji:
44. (…) wymóg niezależności oznacza brak jakiegokolwiek stosunku zatrudnienia pomiędzy adwokatem a jego klientem, tak że ochrona z tytułu zasady tajemnicy nie obejmuje wymiany korespondencji w ramach przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z adwokatami wewnętrznymi.
45. (...) Adwokat wewnętrzny, pomimo wpisu na listę adwokacką i stosowania doń wynikających z wpisu zasad etyki zawodowej, nie korzysta w stosunku do swego pracodawcy z tego samego stopnia niezależności co adwokat wykonujący zawód w ramach kancelarii zewnętrznej wobec klienta. W tych okolicznościach eliminacja ewentualnych konfliktów pomiędzy obowiązkami zawodowymi a celami realizowanymi przez klienta jest trudniejsza w przypadku adwokata wewnętrznego niż w przypadku adwokata zewnętrznego.
Wyrok Trybunału C–422/11 P i C–423/11 P Prezes UKE (z dnia 6 września 2012 r.):
23. (…) należy przypomnieć, jak słusznie uznał Sąd w pkt 17 zaskarżonego postanowienia, że zgodnie z istniejącą w porządku prawnym Unii i wywodzącą się ze wspólnych państwom członkowskim tradycji prawnych koncepcją roli adwokata, na której opiera się art. 19 statutu Trybunału, adwokat jest współpracownikiem wymiaru sprawiedliwości, którego zadanie polega na zapewnianiu, przy zachowaniu całkowitej niezależności i w nadrzędnym interesie wymiaru sprawiedliwości, obsługi prawnej, której potrzebuje klient (…).
24. Ten zaś wymóg niezależności adwokata czy radcy prawnego związany jest z brakiem istnienia pomiędzy nim a jego klientem jakiegokolwiek stosunku pracy (…). Jak bowiem słusznie rozstrzygnął Sąd (...), pojęcie niezależności adwokata czy radcy prawnego zostało określone nie tylko w sposób pozytywny, czyli w odniesieniu do dyscypliny zawodowej, lecz również w sposób negatywny, czyli poprzez brak stosunku pracy (…).
25. Rozumowanie to [z pkt. 23 i 24] znajduje również zastosowanie w sytuacji takiej, jak sytuacja radców prawnych w niniejszym sporze, gdy są oni zatrudnieni przez jednostkę organizacyjną powiązaną z reprezentowaną przez nich stroną. Istnienie stosunku pracy między tymi radcami prawnymi a UKE, nawet jeśli urząd ów jest formalnie oddzielony od Prezesa UKE, może bowiem mieć wpływ na ich niezależność ze względu na to, że interesy UKE pokrywają się w znacznym stopniu z interesami jego prezesa. Istnieje bowiem ryzyko, że środowisko zawodowe tych radców wywiera, przynajmniej w pewnym stopniu, wpływ na wyrażaną przez nich opinię prawną.
Opinia
dr Karol Pachnik, pełnomocnik prezesa NRA ds. legislacji / Dziennik Gazeta Prawna
Adwokaci mogą być zatrudniani na umowę o pracę, czego jestem najlepszym przykładem, mając etat na uniwersytecie. Natomiast zakaz umów o pracę przy świadczeniu pomocy prawnej jest wielopłaszczyznowy. Samorząd adwokacki nie chce fuzji z radcami prawnymi, dlatego utrzymywanie jak największej liczby różnic jest z tego punktu widzenia pożądane. Często na podobnych zasadach co w stosunku pracy adwokaci wykonują obsługę prawną w formie stałych zleceń. Natomiast to ograniczenia w dostępie do możliwości zarobkowania w administracji publicznej (zatrudniani są na etat radcowie prawni) oraz widoczny brak przywilejów związanych z macierzyństwem i wychowywaniem dzieci odróżniają osoby mające umowy cywilnoprawne i umowę o pracę. Stałość zatrudnienia w stosunku pracy to mit, wiadomo powszechnie, że wymuszone reorganizacje albo likwidacje stanowisk mogą pozbawić umowy o pracę praktycznie każdego. Podobnie mają się kwestie zabezpieczenia emerytalnego. Jeżeli pracodawca dysponuje kwotą X, którą może wydać na prawnika, to nie ma dla niego znaczenia, czy zapłaci całą kwotę adwokatowi, a ten opłaci sobie wyższe składki emerytalne w wysokości 40 proc. tej kwoty czy sam przeleje 40 proc. do ZUS, resztę wypłacając jako wynagrodzenie z umowy o pracę.
Opinia
Leszek Korczak, wiceprezes Krajowej Izby Radców Prawnych, dziekan OIRP we Wrocławiu / Dziennik Gazeta Prawna
Potencjalne problemy z niezależnością nie wynikają w mojej ocenie z pozostawania bądź nie w stosunku pracy, ale z postawy etycznej. Zgodnie z art. 7 ust. 2 kodeksu etyki radcy prawnego „Radca prawny, przy wykonywaniu czynności zawodowych, powinien być wolny od wszelkich wpływów wynikających z jego osobistych interesów, nacisków z zewnątrz oraz ingerencji z jakiejkolwiek strony lub z jakiegokolwiek powodu. Wyrażone przez kogokolwiek polecenia, ograniczające niezależność sugestie czy wskazówki, nie mogą wpływać na prezentowane przez niego stanowisko w sprawie”. Powyższa zasada jest taka sama dla radców prawnych zatrudnionych na umowę o pracę i prowadzących własne kancelarie. Radcowie prawni pozostają niezależni w wykonywaniu zawodu pomimo pozostawania w stosunku pracy. Do naruszenia zasady niezależności – a co za tym idzie, potencjalnych konsekwencji dyscyplinarnych – może dojść także w sytuacji prowadzenia kancelarii. Co do utrzymywania zakazu pozostawania w stosunku pracy przez adwokatów, uważam to za wewnętrzną sprawę samorządu adwokackiego. Należy także pamiętać, że każda osoba wykonująca zawód adwokata, mając szansę na otrzymanie etatu, może wpisać się na listę radców prawnych.