Od 18 do 23 października w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano aż 841 ogłoszeń o przetargach z Polski. Zdecydowana ich większość została przesłana do 18 października, a więc przed datą, od której postępowania powyżej progów unijnych muszą być prowadzone przez internet. Zamawiający, bojąc się ewentualnych problemów z komunikacją elektroniczną, próbowali wszcząć jak najwięcej zamówień na starych zasadach. Problem w tym, że wbrew ich przekonaniu nie zawsze się to udało.

– W przetargu nieograniczonym, a więc najpopularniejszym z trybów, momentem wszczęcia postępowania jest data publikacji ogłoszenia na stronie internetowej i w publicznie dostępnym miejscu. To zaś nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub przed upływem 48 godzin od otrzymania potwierdzenia, że ogłoszenie zostało do publikacji przesłane – wyjaśnia dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.

– Nie ma więc żadnej wątpliwości, że osoby, które przesłały ogłoszenie do publikacji 16 czy 17 października, muszą prowadzić postępowanie według nowych zasad, a więc z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej – pointuje.

Jedynie przekazanie ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE w poniedziałek 15 października uprawniało do jego zamieszczania na stronie zamawiającego przed 18 października. Tymczasem większość ze wspomnianych 841 ogłoszeń opublikowanych w DUUE w ostatnich dniach przesłano 16 października lub później. Jeszcze 23 października ukazywały się ogłoszenia wysłane 17 października. Choć zazwyczaj na ich publikację czeka się dwa dni, to czas ten wydłużył się właśnie z powodu wysypu ogłoszeń przesyłanych z Polski.

Zmieniono prawo

Błąd popełniony przez tak wielu zamawiających wynika prawdopodobnie z niewiedzy na temat zmiany w przepisach. Do 2016 r. w ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) obowiązywał art. 40 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym ogłoszenie można było zamieścić na swej stronie w momencie przesłania go Urzędowi Publikacji UE. Nie trzeba więc było ani odczekiwać 48 godzin (ani też czekać na publikację). Problem w tym, że przy nowelizacji przepisów z 2016 r. przepis ten został usunięty. Dzisiaj o dacie zamieszczenia ogłoszenia przesądza art. 11 ust. 7d p.z.p. To właśnie ten przepis zabrania zamieszczać ogłoszenia przed jego opublikowaniem w DUUE lub przed upłynięciem 48 godzin od otrzymania potwierdzenia o jego przyjęciu do publikacji. Na tę zasadę zwracał w wielu swych kontrolach Urząd Zamówień Publicznych. Potwierdził ją również w odpowiedzi na pytanie zadane przez DGP.

„Możliwość prowadzenia postępowania o wartości równej lub przekraczającej progi unijne według stanu prawnego obowiązującego do 17 października br. istnieje w odniesieniu do tych sytuacji, w których publikacja ogłoszenia o zamówieniu w DUUE nastąpiła najpóźniej 17 października 2018 r. lub w których, po upływie 48 godzin od otrzymania potwierdzenia przekazania ogłoszenia do DUUE, zamieszczono ogłoszenie w miejscu publicznie dostępnym, w siedzibie zamawiającego lub na stronie internetowej najpóźniej 17 października 2018 r.” – czytamy w odpowiedzi przekazanej przez departament prawny UZP.

Groźba nieważności…

Co mają zrobić zamawiający, którzy przesłali ogłoszenia 16 października i później?

– Muszą prowadzić postępowanie w oparciu o nowe przepisy, czyli z użyciem środków komunikacji elektronicznej. W praktyce oznacza to konieczność zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazanie w niej, że cała komunikacja, w tym również samo złożenie oferty, musi odbywać się przez internet – tłumaczy Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

– Na pewno błąd ten jest do naprawienia, a więc nie daje podstaw do unieważniania przetargów. Może się natomiast zdarzyć, że w niektórych z nich trzeba będzie wydłużyć termin składania ofert, co oznacza konieczność opublikowania zmian w unijnym ogłoszeniu – dodaje ekspert.

Niestety nie wszyscy zamawiający zdają sobie sprawę ze swego błędu. Część jest przekonana, że może prowadzić postępowanie na starych zasadach, część zamierza to robić z pełną premedytacją, licząc, że jakoś się uda. I jedni, i drudzy sporo ryzykują. Jeśli dopuszczą możliwość składania ofert na piśmie, to zawarte w ten sposób umowy mogą zostać unieważnione.

– Zgodnie z art. 10a ust. 1 p.z.p. oferty i oświadczenia sporządza się w postaci elektronicznej i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. To oznacza, że w postępowaniach prowadzonych według nowych zasad oferty złożone w formie pisemnej są z mocy prawa nieważne, a zatem nie mogą stanowić podstawy wyboru i udzielenia zamówienia publicznego – podkreśla dr Maciej Lubiszewski.

…i utraty unijnego dofinansowania

Szczególną uwagę powinni na to zwrócić zamawiający, którzy ogłosili przetargi współfinansowane ze środków unijnych. Muszą bowiem liczyć się z utratą tych pieniędzy.

– Jeśli naruszenie przepisów prowadzi do nieważności umowy, to grozi za to korekta w wysokości 100 proc. unijnego dofinansowania. Jego beneficjenci nie powinni mieć nadziei, że instytucje zarządzające przymkną oko na tak poważne naruszenie – ostrzega Artur Wawryło.

Przypomnijmy – UZP oddał do dyspozycji zamawiających bezpłatny miniPortal (Miniportal.uzp.gov.pl), za pośrednictwem którego mogą oni przyjmować oferty i komunikować się z przedsiębiorcami. Nie ma jednak obowiązku jego używania. Zamawiający mają prawo korzystać z komercyjnych platform zakupowych czy własnych rozwiązań informatycznych. Wykonawcy muszą się dostosować i składać oferty za pomocą wskazanego narzędzia. Obowiązkowe dla wszystkich jest opatrywanie ich elektronicznym podpisem kwalifikowanym.