MPiT zakończyło prace nad projektem zupełnie nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Poprzedziły je konsultacje ogólnej koncepcji zmian. Jakie propozycje wzbudziły podczas nich największe kontrowersje?

Dwa zdania wyjaśnienia, dlaczego w ogóle zaczęliśmy od przedstawienia koncepcji, a nie gotowego już projektu zmian. Od początku, wspólnie z Urzędem Zamówień Publicznych, z którym pracujemy nad projektem, zdawaliśmy sobie sprawę, że część zagadnień może wywoływać rozbieżne opinie, dlatego uznaliśmy, że lepiej je najpierw przedyskutować na ogólniejszym etapie, a dopiero potem przejść do pisania konkretnych przepisów. Konsultacje takiego ogólniejszego dokumentu wyglądają zupełnie inaczej niż projektu ustawy, ponieważ można skoncentrować się nie tylko na rozwiązaniach, ale też problemach, celach i szukaniu alternatyw. Koncepcja spotkała się zresztą z pozytywnym odbiorem, okazało się, że dobrze oceniliśmy, gdzie leżą największe problemy. Odpowiedzi na nie również w zdecydowanej części uznane zostały za trafione, jako przykład można wskazać obowiązkowe zaliczki i częściowe płatności, klauzule abuzywne, zasady efektywności i współdziałania, posługiwanie się „checklistami” w kontrolach.

Odpowiadając zaś na pytanie – największe kontrowersje wzbudziły dwa wstępne pomysły. Pierwszy dotyczył możliwości wprowadzenia zamówień zastrzeżonych dla MSP, a drugi obniżenia progu bagatelności, czyli kwoty, do której nie trzeba stosować prawa zamówień publicznych.

Zacznijmy od zamówień zastrzeżonych dla firm MSP. Zamawiający mieli móc decydować, że w przetargach poniżej progów unijnych nie będą mogły startować duże firmy. Na czym stanęło?

Ostatecznie zrezygnowaliśmy z propozycji prostego zastrzegania części zamówień dla mniejszych firm w związku z wątpliwościami, czy takie rozwiązanie byłoby zgodne z prawem unijnym. W zamian pojawiły się inne pomysły, które mają poprawić ich sytuację. Np. posiłkując się pomysłem zaczerpniętym z prawa niemieckiego, chcemy wprowadzić zasadę, zgodnie z którą warunki stawiane wykonawcom nie powinny ograniczać możliwości startu w przetargu firmom MSP.

To ma być nakaz czy jedynie możliwość?

Będzie to generalna dyrektywa w postępowaniach poniżej progów unijnych. Jednocześnie jednak weryfikowalna chociażby podczas kontroli. Jeśli więc zamawiający będzie chciał wprowadzić warunki utrudniające start w przetargu mniejszym przedsiębiorcom, to powinien mieć obiektywne argumenty uzasadniające wprowadzenie takich wymagań. Inny pomysł, który narodził się w wyniku dyskusji nad sposobami wsparcia MSP, to większy nacisk na dzielenie zamówień na mniejsze części, które byłyby dostępne dla mniejszych wykonawców. Brak podziału zamawiający będzie musiał uzasadnić w dokumentacji postępowania. W połączeniu z rozszerzeniem zakresu odwołań da to przedsiębiorcom realną możliwość domagania się przed KIO podziału zamówienia na mniejsze części.

Powróćmy do drugiego z pomysłów, który budził największe emocje, czyli obniżenia progu bagatelności. Ministerstwo proponowało powrót do stanu sprzed kilku lat, kiedy to przetargi trzeba było organizować już od kwoty 14 tys. euro. Podtrzymujecie tę propozycję?

Nie, po konsultacjach postanowiliśmy z niej zrezygnować. Podobnie jednak, jak przy wsparciu dla MSP, proponujemy osiągnięcie zakładanego celu w inny sposób. Celem jest zwiększenie przejrzystości postępowań udzielanych z pominięciem przepisów ustawy i można to osiągnąć poprzez wprowadzenie obowiązku publicznego informowania o zamiarze udzielenia zamówienia. Myślimy o tym, by od kwoty 50 tys. zł zamawiający ogłaszali w Biuletynie Zamówień Publicznych chęć zawarcia umowy o wartości do 30 tys. euro.

Jakie argumenty przekonały państwa do zmiany koncepcji?

Zastrzeżenia zgłaszane przez zamawiających, zwłaszcza ze strony samorządów. Zwracali oni uwagę na potrzebę pewnej elastyczności przy udzielaniu mniejszych zamówień oraz na szybkość procesu. Wzięliśmy też pod uwagę, że obecny próg bagatelności to mniej więcej średnia unijna i są kraje, które wydają większe sumy z pominięciem przepisów o zamówieniach. Przede wszystkim jednak, jak już wspomniałem, wydaje nam się, że transparentność w wydawaniu publicznych pieniędzy można osiągnąć poprzez obowiązek informowania o mniejszych zamówieniach.

Co z tego jednak konkretnie będą mieli wykonawcy?

Będą mogli zgłosić gotowość do realizacji takiego zamówienia. Oczywiście nie będzie ono udzielane w ramach PZP, a więc zamawiający nie będzie miał obowiązku przyjąć oferty. Powinien to jednak zawsze poważnie rozważyć, bo biorąc pod uwagę chociażby przepisy o dyscyplinie finansów publicznych, trudno będzie uzasadnić zignorowanie korzystnej oferty złożonej w wyniku opublikowanego ogłoszenia. Rozwiązanie to sprzyja zatem również konkurencyjności zakupów publicznych.

Przejdźmy do zamówień powyżej progu bagatelności, a poniżej progów unijnych. Ministerstwo planowało przygotowanie dla nich specjalnej procedury.

I tę propozycję podtrzymujemy. Poniżej progów unijnych ma zostać wprowadzona kompletna, autonomiczna procedura. W ramach tej procedury uproszczonej zamawiający będzie mógł wybierać wygodne dla siebie rozwiązania z zaproponowanych mu „klocków”. Każdy z tych „klocków” zostanie opisany, ale jak on je poskłada, to będzie już zależeć tylko od niego. Np. będzie pełna dowolność stosowania negocjacji, bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek. Co do samych warunków, tak jak już wspomniałem, powinny być one tak sformułowane, by umożliwić start w przetargu firmom MSP. Do progów unijnych nie będzie też obowiązku stosowania elektronicznego podpisu kwalifikowanego, co jest istotne, gdyż także te mniejsze zamówienia będą od 2020 r. udzielane elektronicznie.

Ułatwieniom proceduralnym będą też towarzyszyć inne propozycje, niektóre powstałe dopiero w wyniku konsultacji koncepcji, np. lepsze dostosowanie do ryzyka poziomu zabezpieczenia wykonania umowy, który w praktyce wynosi dziś niemal zawsze 10 proc. wartości, chociaż przepisy mówią, że to maksymalna granica.

Od początku prac nad nową ustawą podkreśla pan, że przetarg nie może być celem samym w sobie i należy położyć większy nacisk na pozostałe etapy związane z zakupami publicznymi. Jak powinien więc wyglądać taki wzorcowy proces zakupowy?

Wskazałbym pięć etapów. Obecne przepisy skupione są przede wszystkim na procedurze wyboru wykonawcy. Zapomina się natomiast o pozostałych etapach. Sięgnęliśmy tu po najlepsze praktyki zakupowe w biznesie. Pierwszy etap to zaplanowanie zamówienia. Gdy już zamawiający wie, co mu jest potrzebne, to powinien przeprowadzić analizę, jak to osiągnąć. Tu chcielibyśmy zachęcić zamawiających np. do szerszych konsultacji rynkowych. Dopiero po tych dwóch etapach przechodzimy do procesu udzielenia zamówienia. Po nim zaś następuje realizacja i wreszcie ewaluacja, która ma dać nam odpowiedź, czy nie popełniono błędów na wcześniejszych etapach, a jeśli tak, to jak ich uniknąć w przyszłości.

Dzisiaj największym problemem wydaje się realizacja. Coraz częściej słychać o firmach schodzących z placu budowy.

Dlatego chcemy wprowadzić dodatkową możliwość rozwiązywania sporów właśnie na etapie realizacji umowy. Proponujemy utworzenie nowego, wyodrębnionego wydziału Krajowej Izby Odwoławczej, który zająłby się proponowaniem rozwiązywania takich sporów w stosunkowo krótkim czasie, bo w ciągu maksymalnie sześciu miesięcy. To istotne, bo wiele problemów, z jakimi mamy do czynienia na etapie wykonywania inwestycji, można rozwiązać, tyle że trzeba to zrobić szybko. Z danych Prokuratorii Generalnej wynika, że w 2017 r. prowadziła ona ponad 400 sporów infrastrukturalnych, na łączną kwotę niemal 8 mld zł. Dla wszystkich zainteresowanych dużo korzystniejszym rozwiązaniem jest próba szybkiego zażegnania takich konfliktów niż zrywanie umów, ponoszenie kosztów związanych z zabezpieczeniem inwestycji i znalezieniem nowych wykonawców, a później czekanie przez kilka lat na rozstrzygnięcie skomplikowanego sporu.

Spory te często wynikają ze wzrostu kosztów realizacji inwestycji przy niezmienionym wynagrodzeniu. Będzie obowiązkowa waloryzacja wynagrodzeń?

Rzeczywiście myślimy o wprowadzeniu obligatoryjnych klauzul waloryzacyjnych przy kontraktach trwających dłużej niż 12 miesięcy. Swoje klauzule waloryzacyjne dopracowuje dziś Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ale zdajemy sobie sprawę, że wielu zamawiających nie wprowadza ich do wzorów swych umów. Przy dużych wahaniach cenowych wydaje się ona niezbędna, dlatego proponujemy ustawowy obowiązek jej stosowania. Przy czym nie chcemy narzucać konkretnych wskaźników, do których miałaby się odnosić taka klauzula. Przepis powinien być uniwersalny, aby dostosować klauzule do specyfiki poszczególnych rodzajów zamówień. Będzie to również pole do zagospodarowania dokumentacją wzorcową.

Będą zmiany w systemie środków ochrony prawnej?

Podtrzymujemy większość propozycji przedstawionych w koncepcji. Przede wszystkim odwołania w pełnym zakresie będą przysługiwać także poniżej progów unijnych. Co do zasady, mają być rozstrzygane w składach trzyosobowych, ale w mniej skomplikowanych sprawach prezes KIO będzie mógł skierować je do rozpoznania przez skład jednoosobowy. Odwracamy więc obowiązującą dzisiaj regułę. Chcielibyśmy również urealnić możliwość składania skarg do sądu. Stąd propozycja obniżenia opłaty sądowej do trzykrotności wpisu wpłacanego do KIO. Dzięki uzgodnieniu z Ministerstwem Sprawiedliwości rozpoznawaniem skarg zajmie się jeden wyspecjalizowany sąd, a nie jak dotychczas wszystkie sądy okręgowe w Polsce. Zapewne będzie to sąd w Warszawie.

Jak widzi pan rolę Urzędu Zamówień Publicznych pod rządami nowych przepisów?

Mocno rozszerzamy obszar działań pozalegislacyjnych. Mówimy bowiem nie tyle o samej zmianie prawa, ile o przebudowie systemu zamówień publicznych. I to jest jeden z warunków powodzenia tej reformy. Nawet, gdy stworzymy najlepsze regulacje prawne i będziemy mieć najnowocześniejszą ustawę, to na niewiele się to zda, jeśli zamawiający będą się bali lub nie będą potrafili z tych rozwiązań skorzystać. I tu widzimy potrzebę wzmocnienia roli urzędu, tj. w bieżącym wsparciu zamawiających, pogłębionej analityce, kształtowaniu dobrych praktyk, tworzeniu wzorcowych dokumentacji i w szeroko rozumianej edukacji. Chodzi o zwiększenie komfortu i bezpieczeństwa zamawiających, żeby częściej wykorzystywali tryby negocjacyjne i procedurę konkursu (które zresztą mocno udrażniamy), aspekty społeczne, środowiskowe czy innowacyjne, stosowali lepsze pozacenowe kryteria ofert i funkcjonalne opisy przedmiotu zamówienia. Mogę się tu odwołać do przykładu Wielkiej Brytanii, w której odpowiednik polskiego UZP właśnie takimi miękkimi działaniami zapewnił zamawiającym oszczędności rzędu kilkuset milionów funtów rocznie, a udział firm sektora MSP w rynku zamówień publicznych zwiększył do 25 proc.

Prosty przykład – infolinia UZP. W tej chwili dorywczo obsługują ją dwie osoby, które udzielają miesięcznie ok. 300 konsultacji. Tymczasem prób połączeń jest ok. 7 tys. Chcielibyśmy, żeby większość z nich była obsługiwana. Da to zamawiającym szybką ścieżkę do uzyskania porady.