Subskrybuj nas na Youtube
Wyroki trybunału w Luksemburgu wskazują, że odwołania powinny być rozstrzygane, nawet gdy prowadzą do unieważnienia postępowania. Polskie orzecznictwo uznaje to za niedopuszczalne.
/>
Odwołanie w sporach przetargowych może być rozpatrzone, tylko gdy wnoszący je wykonawca jest w stanie wykazać, że „ma interes w uzyskaniu danego zamówienia”. W Polsce od lat obowiązuje więc jednolita i niezmienna linia orzecznicza, zgodnie z którą interesu tego należy upatrywać w konkretnym przetargu – tym, którego dotyczy odwołanie. Innymi słowy, zgodnie z wykładnią Krajowej Izby Odwoławczej, interes można mieć wyłącznie w danym postępowaniu, a co za tym idzie, nie można domagać się jego unieważnienia.
Tymczasem w niedawnym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej można wyczytać odmienny pogląd.
– Wynika z niego jednoznacznie, że TSUE patrzy na interes w uzyskaniu zamówienia szerzej niż polska KIO. Nie chodzi wyłącznie o trwający przetarg, lecz właśnie o zamówienie. TSUE wychodzi z założenia, że jeśli przetarg zostanie unieważniony, to będzie wszczynany kolejny, a wówczas wykonawca znów będzie mógł zdobyć zamówienie, a przynajmniej o nie powalczyć – komentuje Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.
Skargi wzajemne
Takie wnioski można wyciągnąć z wyroku z 5 kwietnia 2016 r. (sprawa C-689/13). Spór dotyczył przetargu na sprzątanie lotniska we Włoszech. Firma, której oferta zajęła drugie miejsce, zaskarżyła rozstrzygnięcie. Do postępowania dołączyło zwycięskie konsorcjum, wnosząc skargę wzajemną. Sąd uznał, że obydwie oferty zawierały błędy i podlegały odrzuceniu, a to oznaczało konieczność unieważnienia całego przetargu. Sąd II instancji nabrał jednak wątpliwości i postanowił zadać pytanie prejudycjalne TSUE. W wyroku tym trybunał uznał, że rozstrzygnięte powinny być obydwie skargi wzajemne, nawet jeśli prowadziłoby to do uwzględnienia obydwu i w konsekwencji do unieważnienia przetargu.
„Nie można wykluczyć, że jedna z nieprawidłowości leżących u podstaw wykluczenia ofert tak wybranego oferenta, jak i oferenta kwestionującego decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego, powoduje również wadliwość wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co mogłoby doprowadzić do konieczności wszczęcia przez instytucję zamawiającą nowego postępowania” – napisał trybunał w uzasadnieniu wyroku.
Oznacza to, że sędziowie TSUE dopuszczają możliwość posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, które zostanie udzielone dopiero w kolejnym przetargu. Podobne wnioski można wysnuć także w wcześniejszego orzeczenia z 4 lipca 2013 r. (C-100/12).
Teza ta – przynajmniej dotychczas – nie była jednak akceptowana w polskim orzecznictwie. KIO konsekwentnie uznaje, że interes wymagany w art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2004 r. nr 19 poz. 177) musi dotyczyć trwającego przetargu. Tylko dla przykładu można wskazać fragment uzasadnienia wyroku z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2887/12), bo te same tezy powtarzane są w wielu innych: „Odwołujący wywodził, że unieważnienie postępowania będzie prowadziło do ogłoszenia nowego postępowania, które będzie miał szansę wygrać – jednak stanowisko takie nie zasługuje na akceptację. (...) Interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu – w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie – a nie do określonego przedmiotu świadczenia”.
Polskie pytanie
Czy najnowszy wyrok TSUE zmieni orzecznictwo KIO? Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy Izby, zwraca uwagę, że niedawno jeden z jej składów orzekających skierował w tej samej sprawie wniosek prejudycjalny do TSUE.
– Oznacza to, że jesteśmy świadomi wagi zagadnienia. Nie ulega wątpliwości, że przeanalizujemy zarówno uzyskaną od TSUE odpowiedź, jak i bieżące orzecznictwo – zapewnia.
We wspomnianym wniosku prejudycjalnym KIO pyta wprost, czy „dane zamówienie” oznacza „dane postępowanie o udzielenie zamówienia” czy też „dany przedmiot zamówienia” niezależnie od tego, czy w konsekwencji uwzględnienia odwołania zamawiający musiałby unieważnić przetarg (postanowienie z 19 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 269/15).
Zmiana wykładni oznaczałaby z pewnością wzrost liczby odwołań, choć trudno dzisiaj przesądzać, jak duży. Odwołujący mogliby domagać się bowiem wprost unieważnienia przetargu i składać odwołanie wiedząc, że nie są w stanie go wygrać.
– Nawet jeśli moja oferta została odrzucona i nie mam podstaw do tego, by jej bronić, to mogę podważać poprawność konkurencyjnych ofert – wyjaśnia Wojciech Hartung, dodając, że tylko z pozoru może wydawać się to nielogiczne.
– W rzeczywistości oznacza to respektowanie podstawowych zasad udzielania zamówień: równego traktowania stron i przejrzystości. Odwołania służą nie tylko do obrony własnej oferty, lecz również pełnią funkcję kontroli ogólnej przetargów. Jest to szczególnie istotne, jeśli przyjmiemy za TSUE szersze pojęcie „interesu w uzyskaniu zamówienia” – przekonuje ekspert.