Nieprzewidziane kosztorysem prace zdarzają się prawie zawsze przy realizacji większych prac budowlanych. Problem z tym, czy traktować je jako dodatkowe zamówienie, czy może tylko wprowadzić aneks do umowy.
Jedna z rozbieżności w interpretacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: ustawa) dotyczy zlecania robót dodatkowych. Często jest stwierdzane naruszenie prawa polegające na braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na roboty dodatkowe niekwalifikujące się do zamówienia dodatkowego. Budzi to poważne wątpliwości. Dlatego problemem jest stosowanie przez instytucje kontrolujące korekt wysokości dofinansowania ze środków unijnych i zawiadamianie o popełnieniu czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez osoby zajmujące się udzielaniem takich zamówień.
Zamierzonym rezultatem zamówienia na roboty budowlane jest oddanie do eksploatacji obiektu budowlanego będącego wynikiem całości robót w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej, który może spełniać funkcję techniczną lub gospodarczą. Przedmiot zamówienia i związany z nim nierozłącznie zaplanowany efekt pozostaje stały do czasu zakończenia realizacji. Jednak zakres rzeczowy z reguły nie obejmuje wszystkich potrzebnych prac. Roboty dodatkowe są niezbędne ze względu na braki w dokumentacji projektowo-kosztorysowej nieprzewidziane na etapie przygotowania postępowania, a konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Najczęściej wynikają one z:
- pomyłek projektantów,
- niedokładnych badań geologicznych,
- ujawnienia robót dopiero w trakcie realizacji zamówienia,
- nieprzewidzianych utrudnień w terenie,
- gwałtownych zjawisk atmosferycznych itp.
Kodeks cywilny na pomoc
Pojęcie robót dodatkowych jest określone w art. 630 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz.121 ze zm.). Można powiedzieć, że roboty dodatkowe wchodzą w przedmiot zamówienia, ale na skutek różnych przyczyn nie ujęto ich w zestawieniu planowanych prac, a tym samym nie uwzględniono w cenie oferty.
Wyjaśnienia wymaga to, że nie chodzi o roboty budowlane związane ze zmianą przedmiotu zamówienia np. na skutek zmiany koncepcji wykorzystania obiektu przez zamawiającego lub rozszerzenia zakresu rzeczowego zamówienia prowadzącego do uzyskania nowego dodatkowego efektu rzeczowego.
Dwa poglądy
W sprawie wyboru wykonawcy robót dodatkowych nieprzewidzianych w ramach danego zamówienia spotykamy dwa odmienne poglądy.
Według pierwszego każde roboty dodatkowe, które są integralnie związane z przedmiotem zamówienia i niezbędne do jego prawidłowego wykonania, kwalifikują się do odrębnego zamówienia publicznego. Jeżeli ich wartość przekracza obecnie obowiązujący próg 30 tys. euro, to wtedy przy wyborze wykonawcy stosuje się prawo zamówień publicznych, wykorzystując tryb zamówienia z wolnej ręki według przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jest to dopuszczalne wtedy, gdy dotychczasowemu wykonawcy robót lub usług udziela się zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym. Nie mogą one przekroczyć 50 proc. wartości zamówienia, a ich wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
- z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia kosztów niewspółmiernie wysokich, lub
- wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Pogląd drugi zakłada, że roboty dodatkowe, które należy wykonać, aby został osiągnięty założony efekt użytkowy z tytułu realizacji zamówienia np. budynku szkoły, oczyszczalni ścieków, hali sportowej, drogi, nie kwalifikują się do zamówienia dodatkowego i wybór wykonawcy nie wymaga przeprowadzenia nowej procedury.
Różne podejścia do tego samego przedmiotu zamówienia znajdują odzwierciedlenie w sposobie zlecania dodatkowych prac.
Zwolennicy poglądu pierwszego uważają, że do wyboru wykonawcy robót dodatkowych traktowanych jako zamówienie dodatkowe mają zastosowanie przepisy ustawy, ale różnią się co do trybu, który można wykorzystać do udzielenia zamówienia.
Zamawiający stosują tryb zamówienia z wolnej ręki, gdyż uważają, że:
- dodatkowe prace nie zostały objęte dokumentacją na zamówienie podstawowe, a ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć, do której najczęściej zalicza się braki w dokumentacji projektowo-kosztorysowej,
- wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania robót dodatkowych traktowanych jako przedmiot odrębnego zamówienia dodatkowego.
Inaczej uważają kontrolujący udzielanie zamówień publicznych, w tym dofinansowanych ze środków unijnych. Sprawdzają oni z reguły prawidłowość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Koncentrują się jednak na przesłankach, bez analizy, czy zakres rzeczowy ma charakter zamówienia dodatkowego. Wskazywane przez zamawiających braki w dokumentacji nie są uznawane za okoliczność obiektywną, której nie można było przewidzieć. Wobec tego pojawia się zarzut, że przesłanka ustawowa nie jest całkowicie spełniona, co praktycznie zawsze jest podstawą stwierdzenia naruszenia prawa i skutkuje nałożeniem korekty finansowej oraz zawiadomieniem rzecznika dyscypliny finansów publicznych o popełnieniu czynu noszącego znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
By osiągnąć efekt
Ze stanowiskiem jednych i drugich trudno się zgodzić, gdyż nie uwzględnia ono tego, że roboty dodatkowe, nieprzewidziane, nie przynoszą nowego rezultatu, ale służą uzyskaniu wcześniej przyjętego efektu i nie mogą być traktowane jako przedmiot odrębnego zamówienia publicznego, lecz element wcześniej udzielonego zamówienia. Z tych względów, jeżeli wynagrodzenie jest kosztorysowe, to nie ma przeszkód, aby niezależnie od wartości zlecone zostały wprost dotychczasowemu wykonawcy bez stosowania procedur ustawowych. Trzeba tylko pamiętać, że zmiana zakresu rzeczowo-finansowego umowy z tego tytułu powinna być przewidziana wcześniej według wymogów określonych w art. 144 ustawy. To wyklucza ewentualne naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Z formalnego punktu widzenia wystarczy aneks do umowy zawarty na podstawie protokołu konieczności spisanego przy udziale zamawiającego, wykonawcy i projektanta. Rozmiar robót dodatkowych wprowadzanych do umowy aneksem nie jest oczywiście obojętny i powinien być zawsze oceniany z punktu widzenia staranności zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia. Ocena musi dotyczyć charakteru przyczyn powodujących wystąpienie potrzeby wykonania robót dodatkowych.
Przy aneksowaniu umowy, jak się wydaje, przeszkodą nie jest art. 140 ust. 1 i 3 ustawy. Wynika z niego, że zakres świadczenia wykonawcy z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie i umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega unieważnieniu. Przepis dotyczy momentu wyboru wykonawcy po przeprowadzeniu postępowania i zawarcia umowy, która musi być zgodna z ofertą wybranego wykonawcy. W trakcie realizacji zamówienia obowiązuje art. 144 ust. 1 ustawy, który dopuszcza możliwość wprowadzania do umowy zmian nieistotnych i istotnych, przy czym nie precyzuje ich rodzajowo. Można więc przyjąć, że wśród zmian istotnych dopuszcza się także możliwość zmiany umowy polegającej na zwiększeniu zakresu rzeczowo-finansowego z tytułu omawianych robót dodatkowych, koniecznych do wykonania udzielonego zamówienia. Dlatego nie można mówić o naruszeniu art. 140 ust. 1 i 3 ustawy w przypadku zmiany umowy.
Przetargi: Użyczający doświadczenia też ponosi odpowiedzialność
Przetargi: Użyczający doświadczenia też ponosi odpowiedzialność

Zobacz również
Gdy żywioł przeszkodzi
Zupełnie inną sprawą jest potrzeba realizacji zamówienia dodatkowego niezbędnego do wykonania zamówienia podstawowego, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Takie przypadki w praktyce zdarzają się rzadko. Do sytuacji niemożliwych wcześniej do przewidzenia można zaliczyć gwałtowne zjawiska atmosferyczne lub inne zdarzenia losowe, jak pożar, szkody górnicze czy katastrofa budowlana (np. remont mostu uszkodzonego podczas powodzi niezbędny do zakończenia budowy drogi czy odbudowa dachu zerwanego przez huragan przy rozpoczętym wcześniej remoncie szkoły). Mogą to być również zmiany przepisów, protesty społeczne i inne podobne okoliczności. Wtedy możemy mówić o nowym, odrębnym zamówieniu i zastanawiać się nad trybem jego udzielenia. Istota zamówienia dodatkowego polega na tym, że pojawia się nowy przedmiot zamówienia, inny niż w zamówieniu podstawowym. Ponadto zamówienie dodatkowe udzielane jest dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego. Warto zwrócić uwagę, że pojęcie zamówienia dodatkowego pojawia się w ustawie jedynie wtedy, gdy jest mowa o trybie zamówienia z wolnej ręki. Jest to sytuacja szczególna i spełnienie przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 5a lub 5b ustawy pozwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli ten warunek nie jest spełniony, wówczas stosuje się inny tryb, ale zamówienie nie będzie już zamówieniem dodatkowym.
Podsumowanie
Zamawiający najpewniej z ostrożności każde roboty dodatkowe traktują jako dodatkowe zamówienie publiczne. W rzeczywistości są to roboty dodatkowe, nieprzewidziane, niezbędne do wykonania udzielonego zamówienia i co jest niezwykle istotne, służą uzyskaniu założonego wcześniej efektu użytkowego. Tego rodzaju prace mogą być zlecone dotychczasowemu wykonawcy przez wprowadzenie aneksu do umowy. Nie narusza to zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 ustawy.
Jeśli wyboru wykonawcy robót dodatkowych dokonuje się w trybie ustawy, to jako uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki wskazuje się braki w dokumentacji, które są kwalifikowane do sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Takiego argumentu nie uznają instytucje kontrolne, nie biorąc jednak pod uwagę tego, że w ogóle nie mamy tutaj do czynienia z nowym zamówieniem publicznym, w związku z czym kwestionowanie zastosowanego trybu jest bezprzedmiotowe.
Jeśli przyjmuje się, że wybór wykonawcy robót dodatkowych wymaga zastosowania ustawy, to przez analogię, przy wartości robót poniżej progu należałoby stosować wewnętrzny regulamin udzielania zamówień i przeprowadzać odrębne postępowania przy najdrobniejszych pracach.
Problem jest bardzo istotny i mocno złożony. Z jednej strony pozornie wydaje się, że dodatkowy zakres rzeczowy jakby naturalnie tworzy nowe odrębne zamówienie. Z drugiej strony całość prac niezbędnych do uzyskania przyjętego efektu użytkowego powinien wykonać wybrany wykonawca zamówienia. Generowanie wielu odrębnych zamówień z tytułu robót dodatkowych może prowadzić do wyboru wielu wykonawców, co ma miejsce tylko wtedy, gdy zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy dopuszcza się możliwość składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach.