Chociaż nie wdrożyliśmy jeszcze nowej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych, to nic nie stoi na przeszkodzie, by pojedynczy przepis uznać za jej częściową implementację. A to oznacza, że polskie prawo może wymagać solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia od firmy, która użycza swego doświadczenia wykonawcy startującemu w przetargu.
Solidarna odpowiedzialność obowiązuje w Polsce od 19 października 2014 r., kiedy weszła w życie nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Zgodnie z obowiązującym od tej daty art. 26 ust. 2e firma, która na etapie przetargu zgadza się udostępnić swe zasoby startującemu w nim wykonawcy, odpowiada solidarnie z nim za ewentualną szkodę zamawiającego. Przepis ten ma zapobiegać wygrywaniu przetargów przez firmy słupy. Zdarzało się bowiem, że podmiot bez żadnego doświadczenia legitymował się portfolio innego przedsiębiorcy, wygrywał przetarg, ale później jego odpowiedzialność była iluzoryczna. Nałożenie na przedsiębiorców użyczających swego doświadczenia obowiązku solidarnej odpowiedzialności miało skłonić ich do rozważniejszego deklarowania wsparcia.
Reklama
Na razie za wcześnie oceniać, czy regulacja ta przynosi efekt. Okaże się to dopiero za kilka lat, jeśli dojdzie do sporów związanych z nierzetelnym realizowaniem inwestycji. Już od samego początku przepis wzbudzał natomiast pewne wątpliwości prawne. Odżyły one po wydaniu we wtorek przez rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej opinii (sprawa C 324/14), w której odpowiadał on na pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące głównie zasad posiłkowania się cudzymi zasobami w przetargu. W jednym z nich KIO pytała, czy zamawiający może w ogłoszeniu narzucać własne zasady związane z udzielaniem zasobów podmiotów trzecich, w tym m.in. nakazywać solidarną odpowiedzialność obydwu firm. Przedstawiciel spółki, której dotyczyły pytania prejudycjalne, uznał, że jest to niedopuszczalne. Podobnie uczynił rząd Hiszpanii. Z kolei Komisja Europejska była przeciwnego zdania.

Reklama
Rzecznik generalny TSUE odpowiedział, że dotychczasowa dyrektywa w sprawie zamówień publicznych 2004/18/WE nie przewidywała solidarnej odpowiedzialności. Mówi o niej natomiast nowa dyrektywa 2014/24/UE. „Tym samym nałożenie solidarnej odpowiedzialności powinno być niemożliwe przed upływem okresu implementacji dyrektywy 2014/24/UE” – napisał Niil Jääskinen w swej opinii.
Czy w takim razie, skoro Polska nie wdrożyła jeszcze dyrektywy, nasz art. 26 ust. 2e p.z.p. jest niezgodny z prawem unijnym? Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, uważa, że nie.
– Według mnie rzecznik wskazuje na sytuację, gdy w kraju jeszcze nie wdrożono dyrektywy 2014/24/UE i system prawny opiera się o dyrektywę 2004/18WE, zamawiający zaś próbowałby nałożyć solidarną odpowiedzialność, powołując się na brzmienie nowej i jeszcze niewdrożonej dyrektywy – przekonuje ekspert.
Innymi słowy, chociaż Polska nie wdrożyła jeszcze całej dyrektywy (co ma nastąpić w zupełnie nowej ustawie), to należy uznać, że uczyniła to w wąskim zakresie dotyczącym solidarnej odpowiedzialności. W kwietniu 2016 r. upłynie ostateczny termin implementacji, ale nic nie stało na przeszkodzie, by zrobić to wcześniej.
Firma, która udostępnia swe zasoby wykonawcy, odpowiada solidarnie z nim za ewentualną szkodę