Zamówienia publiczne: Dzielenie przez 0 to błąd. Także przy ustalaniu kryteriów oceny ofert

Już na etapie tworzenia specyfikacji należy unikać sytuacji, która nie pozwala na rozstrzygnięcie ze względów formalnych. Może to bowiem skutkować unieważnieniem postępowania.

Nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) z sierpnia 2014 r. postawiła zamawiających (z nielicznymi wyjątkami) przed koniecznością wyboru co najmniej jednego dodatkowego, obok ceny, kryterium oceny ofert. W niektórych przypadkach ustalone kryterium pozacenowe ze względu na przyznaną mu wagę ma jedynie formalne znaczenie, np. w sytuacji, w której cenie przyznano wagę 90 proc., kryterium pozacenowym jest zaś termin zapłaty. Jednak przy właściwym doborze kryterium pozacenowe może być kluczowym czynnikiem umożliwiającym zamawiającemu wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.

Ustalenie innych poza ceną kryteriów pozwala wyłonić spośród ofert spełniających minimalne wymagania zamawiającego tę, która najlepiej odpowiada jego potrzebom lub która oferuje jakąś wartość dodaną mającą dla zamawiającego szczególne znaczenie (np. w przypadku ustalenia społecznych lub ekologicznych kryteriów oceny ofert).

Co ważne, również przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert zamawiający jest zobowiązany stosować zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Kryteria powinny być obiektywne i opierać się na uzasadnionych preferencjach zamawiającego, bez faworyzowania konkretnego wykonawcy (tak wynika m.in. z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z 14 sierpnia 2013 ., sygn. KIO 1819/13, KIO 1835/13, KIO 1839/13).

Precyzyjny sposób oceny

Równie ważne jak wybór kryterium jest właściwe ukształtowanie sposobu oceny ofert w jego ramach. Sposób powinien być na tyle jasny i precyzyjny, żeby wykonawca sam mógł przewidzieć i zweryfikować uzyskaną liczbę punktów. Powinien również umożliwiać faktyczne wyłonienie oferty najkorzystniejszej w świetle tych właściwości, które zamawiający uznał za decydujące. Jest to o tyle istotne, że błędne ukształtowanie sposobu oceny ofert stanowi wadę niemożliwą do skorygowania przez zmiany lub zabiegi interpretacyjne po upływie terminu składania ofert. Zatem konsekwencją nieprawidłowego ukształtowania sposobu oceny ofert może być konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (tak m.in. wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 712/15).

Podwykonawcy nie zawsze należy się zapłata od inwestora

Dlatego poza staraniem, aby sposób oceny każdego z kryteriów umożliwiał wyłonienie oferty najlepiej odpowiadającej potrzebom zamawiającego i nie naruszał zasad uczciwej konkurencji, należy już na etapie tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) unikać sytuacji, w których nie pozwala ona na rozstrzygnięcie ze względów formalnych lub jest podatna na manipulacje ze strony wykonawców.

Liczenie punktów i wartości parametrów

Przykładowo, przydzielając punkty zgodnie z wartością wybranego parametru, należy dokładnie ustalić wartości poszczególnych przedziałów, uwzględniając to, jakie wartości mogą zostać podane przez oferentów, np. czy jest możliwe pojawienie się wartości ułamkowych lub wartości 0. Możliwość pojawienia się cyfry zero, zarówno w kryterium ceny, jak i w kryterium pozacenowym może być problematyczna. Jeśli przy porównaniu ofert 0 znajdzie się w mianowniku – takie działanie nie jest matematycznie możliwe do wykonania. Żeby uniknąć takiej sytuacji, wystarczy, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób oceny ofert, zakazać oferowania parametru o wartości 0 pod rygorem odrzucenia oferty.

Jako inne możliwe rozwiązanie wskazuje się czasem wprowadzenie zastrzeżenia, że zamiast wartości 0 zamawiający przyjmie np. 0,01 czy 1. Jednak również ten sposób może prowadzić do zafałszowania wyników oceny, w zależności od wartości pojawiających się w złożonych ofertach. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r., sygn. KIO 2725/11, izba podkreśliła, że to obowiązkiem zamawiającego jest przewidzenie sytuacji, w której we wzorze służącym do oceny ofert może się pojawić wartość 0. Jakkolwiek na tle konkretnego stanu faktycznego mogą być wydawane również odmienne rozstrzygnięcia (tak jak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2013 r., sygn. KIO 1395/13, gdzie KIO oceniła, że niemożliwość oceny oferty w ramach jednego kryterium nie ma wpływu na wynik postępowania), to konsekwencje zrealizowania się ryzyka przedstawionego powyżej mogą być poważne.

Zaokrąglanie wartości ułamkowych

Stosowanie dla oceny ofert wzorów matematycznych sprawia, że wskazane może być ustalenie sposobu zaokrąglania wartości ułamkowych – różnice wynikające z tego, w którym momencie i w jaki sposób stosować przybliżenia, mogą się wydawać niewielkie, ale w niektórych przypadkach okazują się mieć istotne znaczenie. Na przykład kwestia tego, czy wartość ułamkowa podlega zaokrągleniu w górę czy w dół, okazała się kluczowa dla ustalenia zwycięzcy postępowania na zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „Systemu Administracji”, prowadzonego przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia (sprawa rozpoznawana w KIO pod sygn. KIO 2310/12 znalazła swój finał dopiero w sądzie okręgowym). W tym postępowaniu różnica w całkowitej punktacji między wybraną i kolejną ofertą wynosiła zaledwie 0,01 punktu (a różnica w cenie obu ofert wynosiła ok. 5 mln zł).

Jeśli chodzi o wartości ułamkowe, istotne jest zachowanie ciągłości przedziałów punktowych, tak aby zawsze było jasne, jaką liczbę punktów przypisać dla każdego parametru. Ta sama uwaga dotyczy parametrów na granicy ustalonych przedziałów – jednej wartości parametru musi być przyznana tylko jedna wartość punktowa (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 712/15). [przykład 1]

Prawidłowo ustalone kryterium jakościowe

W orzecznictwie, zarówno krajowym, jak i europejskim, wskazuje się, że prawidłowo ustalone kryterium jakościowe oceny ofert nie powinno się opierać wyłącznie na deklaracji wykonawcy, ale na ocenie złożonych wraz z ofertą dokumentów lub próbek. Jak wskazano w wyroku z 3 marca 2013 r. (sygn. KIO 2259/13, KIO 2263/13): „Izba dopatrzyła się zatem w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i art. 91 ust. 2 ustawy, stwierdzając, że kryterium oceny ofert, które dopuszcza ocenę właściwości technicznych nieweryfikowalnych w treści oferty, godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a co więcej, odrywa postawione kryterium od przedmiotu zamówienia, czyniąc je kryterium abstrakcyjnym”. Orzeczenie KIO nawiązuje do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 4 grudnia 2003 r., sygn. akt C-448/01.

Ustalając jako podstawę dla oceny w ramach kryterium jakościowego wyniki badania czy testy próbki przedstawianej wraz z ofertą, warto z góry określić w specyfikacji, jaki jest charakter próbki, a dokładniej – jakie będą konsekwencje jej braku lub niekorzystnych wyników badania. Ważne jest ustalenie z góry, czy próbka podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. albo czy stanowi treść oferty, której nie można zmienić. Pozwoli to uniknąć wielu wątpliwości. Niezależnie od powyższego p.z.p. wymaga od zamawiającego dokładnego określenia, w jaki sposób i pod jakim kątem będzie oceniał próbki. W zależności od tego, w jakim zakresie przeprowadzane jest badanie, tj. czy badamy jedynie podstawy do przyznania określonej punktacji, czy też całościową zgodność próbki z wymaganiami SIWZ, diametralnie różne mogą być konsekwencje negatywnego rezultatu testów – od przyznania 0 punktów w danym kryterium po odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2015 r., sygn. KIO 506/15).

Wagi elementów składnika ceny

Często spotyka się sytuacje, w których cena nie jest traktowana jako jednolite kryterium, ale poszczególne składające się na nią elementy podlegają odrębnej ocenie punktowej. Przyznaje się im różne wagi w zależności od znaczenia danego składnika ceny dla zamawiającego, np. cena za dostawę sprzętu i cena za świadczenie usługi, cena za usługi w okresie letnim i cena za usługi w okresie zimowym. Abstrahując od zgodności takiego rozwiązania z literalnym brzmieniem ustawy, stanowi ono pole do manipulacji dla wykonawców, którzy w celu osiągnięcia wyższego wyniku punktowego mogą być skłonni do wykazywania najniższych kosztów w kryterium, któremu zamawiający przyznał najwyższą wagę.

Odwołania w przetargach: Prawo unijne nie zawsze ma prymat nad krajowym

Instrumentem, którym dysponuje zamawiający w takiej sytuacji, jest rzecz jasna podstawa odrzucenia oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji, którą wyznacza art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Jednak bardziej wskazane wydaje się zniechęcenie wykonawców do takiej praktyki przez zamieszczenie w specyfikacji zastrzeżenia, że dany składnik ceny powinien uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją tej części przedmiotu zamówienia, którą obejmuje. Jeżeli mimo to złożona oferta budzi wątpliwości co do rzetelności określenia wartości za poszczególne elementy zamówienia, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie są przekonujące, zamieszczenie w SIWZ tego typu postanowienia pomoże skuteczniej uzasadnić odrzucenie oferty, a także utrzymać skuteczność takiej decyzji w ewentualnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Rozstrzygając postępowanie odwoławcze w sprawach o sygn. KIO 1141/15 oraz KIO 1589/15, izba dopatrzyła się w zachowaniu wykonawcy oferującego w ramach jednego z kryteriów oceny ofert symboliczną cenę (mimo zastrzeżenia, że każda z cen za poszczególny element zamówienia ma pokrywać koszty jego realizacji) nie tylko czynu nieuczciwej konkurencji, ale również złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ i zawierającej rażąco niską cenę.

Manipulowanie okresem gwarancji

W przypadku niektórych kryteriów oceny ofert, w szczególności takich, jak termin realizacji lub okres gwarancji, wskazane jest ustalenie minimalnych i maksymalnych wartości punktów, jakie może uzyskać wykonawca. Pozwoli to uniknąć oferowania przez wykonawców wartości nierealnych, które uniemożliwiają faktyczne porównanie ofert, np. udzielenia gwarancji na okres 100 lat lub zaoferowania realizacji zamówienia w nierealnie krótkim terminie. [przykłady 2 i 3]

Ocena z przykładu 2 nie pozwala na manipulację okresem gwarancji w celu podwyższenia punktacji, z kolei w przykładzie 3, przy przyznaniu kryterium wystarczająco istotnej wagi, wykonawca ma możliwość zawyżenia oferowanej liczby lat gwarancji jedynie w celu uzyskania przewagi punktowej nad konkurentami. Zgodnie z oceną wyrażoną m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 692/15) takie działanie wypełnia przesłanki uznania za czyn nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.

Nie wszystko da się przewidzieć

Nie zawsze na etapie tworzenia SIWZ jest możliwe przewidzenie wszystkich sytuacji, które mogą stanowić problem na etapie badania i oceny złożonych ofert. Jednak warto zwrócić należytą uwagę nie tylko na właściwy dobór pozacenowych kryteriów ofert, ale również na dopracowanie właściwego sposobu ich oceny, uwzględniając m.in. przedstawione wyżej przypadki, które w ciągu kilku ostatnich lat były przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Pozwoli to na uniknięcie zbędnych sporów z wykonawcami, jak również na ograniczenie istotnego ryzyka, którym może się okazać konieczność unieważnienia prowadzonego postępowania.

PRZYKŁAD 1

Nieprawidłowe ustalanie wartości punktowej

Wartość parametru	Liczba punktów
1–6
6–10	5
powyżej 11	10

Powyższy sposób ustalania wartości punktowej uniemożliwia prawidłową ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej bez narażenia się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. Nie wiadomo, jaką liczbę punktów przyznać, jeśli parametr będzie miał wartość mniejszą niż 1 albo równą 11. Parametrowi o wartości równej 6 przypisano jednocześnie 0 i 5 punktów, a więc prawidłowa ocena takiej oferty również byłaby niemożliwa.

PRZYKŁAD 2

Jak prawidłowo ustalić punktację za okres gwarancji