Subskrybuj nas na Youtube
Zagraniczne firmy, wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie, powinny być wykluczane także z polskich przetargów. Nie ma znaczenia, że w naszych przepisach jest wskazana polska ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 703 ze zm.) przewiduje możliwość karania firm odpowiedzialnych za przestępstwa. W przypadku przyłapania na łapówkarstwie prezesa spółki sąd może skazać nie tylko jego, ale też orzec sankcje wobec kierowanego przez niego przedsiębiorstwa. Jedną z nich jest zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Konsekwencją tych przepisów jest art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), który nakazuje wykluczać przedsiębiorców, wobec których sąd orzekł wspomniany zakaz. Oczywiste jest, że dotyczy to polskich firm, ukaranych przez polski sąd, na podstawie polskich przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Co jednak w sytuacji, gdy podobny zakaz orzeknie sąd z innego kraju, na podstawie zagranicznych przepisów?
Problem ten pojawił się w trwającym od półtora roku postępowaniu na zakup tramwajów dla Warszawy. Rozstrzygając go, Krajowa Izba Odwoławcza odwołała się do literalnego brzmienia przepisu i uznała, że przewiduje on wyłącznie wykluczanie wykonawców ukaranych na podstawie polskiej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
„Tak skonstruowany przepis ustawy referuje bezpośrednio do konkretnego, obowiązującego aktu prawnego, na podstawie którego orzeczony został przez sąd zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne. W ocenie izby nie sposób wykładać tego przepisu w sposób rozszerzający, podkreślić należy, że stanowi on podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne w obecnym brzmieniu ustawy, aby mógł stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, musi być orzeczony przez sąd na podstawie wyżej wymienionej ustawy” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 1745/17 i KIO 1746/17).
Taka wykładnia w praktyce oznaczałaby, że na postawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy p.z.p. można wykluczać jedynie firmy, wobec których zakaz ubiegania się o zamówienie wydał polski sąd. Właśnie z tego powodu nie zgadza się z nią Urząd Zamówień Publicznych. W opinii wydanej na prośbę zamawiającego uznał taką interpretację za dyskryminującą krajowych przedsiębiorców.
„Tylko takie podmioty (ewentualnie podmioty obce działające w Polsce) mogą być karane na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Wszelkie zaś inne, niezależnie od okoliczności dopuszczenia się przez nie czynów karalnych i orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne w państwie obcym – mogłyby z powodzeniem ubiegać się o zamówienie w Polsce. Nie koresponduje to z zasadą równego traktowania wykonawców, która wywodzi się wprost z dyrektywy 2014/24/18” – argumentuje UZP.
Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego zaskarżono wyrok KIO (sygn. akt XXIII Ga 540/2018). Odwołał się on m.in. do rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r, poz. 1126), które wprost wskazuje, że zagraniczni przedsiębiorcy powinni potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy o p.z.p. Trzeba jednak badać, czy zakaz orzeczony przez zagraniczny sąd mógłby zostać wydany także na podstawie polskich przepisów.
– Nawet mając na względzie eliminacyjny charakter przesłanek wykluczenia i konieczność ścisłej ich interpretacji, konieczne staje się porównywanie krajowych i zagranicznych podstaw orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia. Nie można sprowadzać badania skuteczności zagranicznych zakazów udziału w przetargach na naszym gruncie do oceny tego, czy orzeczono je wyłącznie na podstawie polskich przepisów – zgadza się z tym wyrokiem i opinią UZP Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.