Subskrybuj nas na Youtube
Firma, która została ostatecznie wyeliminowana z przetargu, nie ma prawa wnosić odwołania i kwestionować zwycięskiej oferty – wynika z najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Przez długie lata konsekwentnie uznawano, że firma startująca w przetargu nie może domagać się jego unieważnienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) trzeba bowiem mieć interes w danym zamówieniu, a za takie uznawano jedynie toczące się postępowanie.
Sytuację zmieniło orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a zwłaszcza wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Stwierdzono w nim jednoznacznie, że pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co otwiera firmom drogę do wnoszenia odwołań nawet wówczas, gdy nie mają szans na wygranie przetargu.
Jak wynika z najnowszego orzecznictwa KIO, aby możliwe było wniesienie odwołania, firma musi mieć status wykonawcy. A ten nie przysługuje przedsiębiorcy, który został ostatecznie wyeliminowany z przetargu. Sprawa dotyczyła przetargu, z którego na skutek wcześniejszego wyroku KIO odrzucono ofertę przedsiębiorcy. Już po tej czynności zorientował się on, że zwycięska oferta również zawiera błędy. Dlatego we wniesionym odwołaniu domagał się jej odrzucenia i unieważnienia całego postępowania. Wówczas zamawiający musiałby rozpisać kolejny przetarg, w którym mogłaby wystartować także wyeliminowana firma.
Skład orzekający nie zgodził się z tą argumentacją i odrzucił odwołanie na posiedzeniu, nie rozpoznając go merytorycznie.
„Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym stanie faktycznym wraz z upływem terminu na wniesienie skargi i brakiem zaskarżenia wyroku przez wykonawcę utracił on status »aktywnego« wykonawcy, a tym samym nie może już kwestionować wyboru oferty najkorzystniejszej” – napisano w uzasadnieniu postanowienia z 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17.
Zdaniem KIO ta sytuacja różni się od tej, którą rozpoznawał TSUE. Tam bowiem firma jednocześnie składała odwołanie, w którym podważała zwycięską ofertę i broniła swej. Innymi słowy nie była jeszcze wyeliminowana z przetargu, a więc miała status wykonawcy. Tu zaś ofertę odwołującego się przedsiębiorcy odrzucono i to w sposób ostateczny, gdyż nie zaskarżył wyroku stanowiącego podstawę tej decyzji do sądu. I w tej sytuacji, zdaniem KIO, nie ma już prawa do kwestionowania poprawności zwycięskiej oferty.
– Orzecznictwo TSUE m.in. w sprawach C-689/13 i C-131/16 wyjaśniło niektóre wątpliwości dotyczące rozumienia przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., nie otworzyło jednak możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej dla wykonawców, którzy w żadnej mierze nie są już zainteresowani uzyskaniem zamówienia w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wyjaśnia Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.
Jej zdaniem stanowisko TSUE należy interpretować w ten sposób, że wykonawca ma prawo kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty własnej czy też wykluczenie go z z postępowania, nawet jeśli uwzględnienie odwołania oznaczałoby unieważnienie przetargu. Musi jednak wciąż być wykonawcą, a jego oferta nie może być w sposób definitywny odrzucona z przetargu.
Z tym z kolei nie zgadza się Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy, który reprezentował wykonawcę składającego odwołanie.
– Środki ochrony prawnej mają służyć przede wszystkim kontroli prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i weryfikacji, czy zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. To przede wszystkim przez pryzmat tej zasady powinien być oceniany interes wykonawcy. Trudno mi pogodzić się z sytuacją, w której nie bada się poprawności zwycięskiej oferty tylko z powodu zawężającej interpretacji, która zamyka drogę do sądu – argumentuje.