Subskrybuj nas na Youtube
Firma, która po raz drugi wprowadziła w błąd zamawiającego, podając nieprawdziwe informacje, musi się liczyć z wykluczeniem z przetargu.
/>
Podanie nieprawdziwych informacji przez przedsiębiorcę od dawna stanowi podstawę do wykluczenia go z przetargu. Przez wiele lat interpretacja przepisów stanowiących do tego podstawę budziła jednak spore kontrowersje. W końcu sądy wykształciły orzecznictwo, z którego wynikało, że podanie nieprawdy eliminuje z przetargu tylko wówczas, gdy przedsiębiorca z premedytacją chciał oszukać zamawiającego. Co więcej, ten ostatni powinien mieć pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem pomyłki. Jeżeli ze stanu faktycznego wynikało, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to uznawano, iż jego celem nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12).
Znowelizowane przed ponad rokiem przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.) zmieniły przesłanki wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji. Artykuł 24 ust. 1 pkt 16 mówi o wprowadzeniu zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Punkt 17 tego przepisu dotyczy zaś podania jakichkolwiek nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podpowiada, jak rozumieć te przepisy. Zgodnie z nim firma, która w dwóch przetargach podawała nieprawdę, jest winna rażącego niedbalstwa, a więc bezwględnie podlega wykluczeniu.
Nie ten projekt
Przetarg dotyczył zaprojektowania i instalacji systemu miejskiego monitoringu. Zamawiający wymagał wskazania dwóch osób z niezbędnymi uprawnieniami, które w ciągu ostatnich trzech lat wykonały co najmniej dwa projekty sieci monitoringu. Zastrzeżenia zamawiającego wzbudził jeden z projektów wskazanych przez firmę, która uzyskała najwyższą punktację. Startowała już ona bowiem w przeszłości w podobnym przetargu, z którego została wykluczona z powodu podania nieprawdy. Wskazała bowiem na projekt, którego realizacji nie była w stanie udowodnić. Co prawda wówczas jego wykonawcą miała być inna niż w tym przetargu osoba, ale to tym bardziej wzbudziło czujność zamawiającego. Zapytał on inwestora, czy rzeczywiście realizowano dla niego taki projekt, a ten tego nie potwierdził.
W tej sytuacji organizator przetargu zążadał wyjaśnień od wykonawcy, prosząc o przedstawienie dowodu, że wskazana przez niego osoba rzeczywiście realizowała projekt, np. w formie strony tytułowej dokumentacji projektowej. Wyjaśnienia otrzymał, ale bez żądanego dowodu. Wykonawca zapewnił jednak, że projekt był wykonany, co może poświadczyć firma zatrudniająca wówczas projektanta. Jednocześnie przyznał, że popełnił błąd w dacie, gdyż projekt był wykonany w 2005 r., a nie w 2016 r. Uzupełniająco przedstawił nowy wykaz zrealizowanych prac.
Zamawiający wykluczył wykonawcę z przetargu, a Krajowa Izba Odwoławcza uznała tę decyzję za słuszną. I nie miało dla niej znaczenia, czy doszło do zwykłej pomyłki, czy też było to działanie z premedytacją.
„Skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro odwołujący po raz kolejny zdecydował się, opisując doświadczenie zawodowe personelu, powołać na zamówienie, którym posłużenie się stanowiło już przyczynę wykluczenia z wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to powinien był ustalić w sposób niebudzący wątpliwości osobę, która je wykonała. Tłumaczenie odwołującego, zgodnie z którym »opisując doświadczenie osobiste projektantów, którymi dysponuje, polegał (...) jedynie na informacjach przekazanych przez te osoby« stanowi – wbrew zapatrywaniom odwołującego – przejaw braku zachowania należytej staranności w stopniu rażącym, skoro odwołujący kwestię wykonawstwa spornego zamówienia już raz ustalił wadliwie, za co został przez zamawiającego wykluczony” – napisał w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego Daniel Konicz.
Jego zdaniem zarzut rażącego niedbalstwa dotyczy również daty realizacji projektu. Taką samą nieprawidłową datę wykonawca podał bowiem we wcześniejszym przetargu. Obydwie te okoliczności świadczą o spełnieniu się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Samooczyszczenie bez wezwania
Jednocześnie KIO uznała, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. Skoro bowiem dopuścił się rażącego niedbalstwa, to tym bardziej także niedbalstwa zwykłego. A dodatkowa przesłanka przewidziana w tym przepisie również się ziściła.
„Gdyby zamawiający samodzielnie nie zweryfikował prawdziwości informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez odwołującego, to doszłoby do wyboru jego oferty i udzielenia mu zamówienia. Ergo, przedstawione przez odwołującego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mogły mieć (potencjalnie) istotny wpływ na jego decyzje w postępowaniu” – zauważył w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego.
Wykonawca wnoszący odwołanie podnosił dodatkowo, że zamawiający nie wszczął wobec niego procedury samooczyszczenia (ang. self-cleaning). Przekonywał, że powinien zostać wezwany do przedstawienia dowodów na to, iż podjął środki, które zapobiegną dalszym nieprawidłowościom (art. 24 ust. 8 p.z.p.). KIO nie zgodziła się z tą argumentacją.
„Zdaniem składu orzekającego z przepisów nie wynika bezwzględny obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów (vide art. 24 ust. 8 in principio p.z.p. – »wykonawca (...) może«). Wydawać się może, że inicjatorem procedury powinien być zamawiający jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że wniosek taki nie może abstrahować od konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie szczególną okolicznością uzasadniającą zwolnienie zamawiającego z tej powinności było posłużenie się przez odwołującego nieprawdziwymi informacjami (w szczególności identyczną informacją o dacie realizacji zamówienia) w poprzednim postępowaniu. Odwołujący mógł niezwłocznie po posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami samodzielnie wyjaśnić zamawiającemu okoliczności złożenia oferty z nieprawidłowymi danymi i przedstawić dowody, że podjął określone środki i działania, które zapobiec mają takim sytuacjom w przyszłości” – zaznaczono w uzasadnieniu.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 września 2017 r., sygn. akt KIO 1829/17
OPINIA EKSPERTA
Zbyt dużo kłamstewek
To jeden z kilku wyroków z ostatniego czasu, pokazujących, że zamawiający, a następnie arbitrzy KIO, zaczynają śmielej korzystać z nowych przesłanek wykluczenia wykonawców. Nowelizacja znacznie rozszerzyła pole do negatywnych ocen wykonawców, przede wszystkim w kontekście niezachowania należytej staranności.
Docelowo świadomość takiej linii orzeczniczej zapewne będzie miała efekt prewencyjny wobec zbyt lekkomyślnych czy pochopnych wykonawców. Niestety w wielu oświadczeniach wykonawców, a potem na salach KIO nazbyt często można było usłyszeć różne mniejsze bądź większe kłamstewka.
Ważne, aby ani zamawiający, ani KIO nie poszli za daleko w tego typu osądach. Gdzieś na końcu musimy pamiętać, że prawo zamówień publicznych to nie kodeks karny, a KIO to nie prokuratura. Jedynym celem piętnowania takich zachowań w ramach procedur p.z.p. jest jakość zamówień, a nie np. chęć karania.