Wykonawca nie może wycofać się z deklaracji o samodzielnym wykonaniu zamówienia. Wskazanie podwykonawcy dopiero na etapie wyjaśnień oznaczałoby zmianę oferty i zabronione negocjacje z zamawiającym – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.



Kontrowersje dotyczące możliwości posługiwania się zasobami tzw. podmiotów trzecich pojawiły się w przetargu na pierwszy etap rewitalizacji Parku Lisiniec w Częstochowie, a konkretnie zagospodarowanie terenu wokół glinianki nazywanej Adriatykiem. Wymagano w nim wykazania się doświadczeniem we wznoszeniu obiektu o wartości co najmniej 1 mln zł i zagospodarowaniu przestrzeni publicznej (np. boiska, place, skate parki) o wartości 300 tys. zł.
Reklama
Firma, której oferta została uznana za najkorzystniejszą, samodzielnie nie spełniała tych warunków, dlatego powołała się na doświadczenie innego przedsiębiorcy. Jednocześnie zadeklarowała, że zamówienie będzie realizować samodzielnie. Także w oświadczeniu podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów znalazła się adnotacja, że przekaże on swe doświadczenie poprzez doradztwo techniczne i organizacyjne, a sam nie będzie realizował żadnych prac związanych z inwestycją.

Reklama
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. W odpowiedzi otrzymał pismo, z którego wynikało, że w ofercie omyłkowo znalazła się adnotacja o samodzielnej realizacji zamówienia. W rzeczywistości ma w niej uczestniczyć podwykonawca (firma użyczająca swego doświadczenia), który wybuduje pawilon plażowy, co stanowi 25 proc. wartości całej inwestycji.
Zamawiający zaakceptował te wyjaśnienia, czemu jednak sprzeciwił się konkurent zwycięskiego przedsiębiorcy. W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywał, że zamawiający powinien wykluczyć go z przetargu, gdyż nie spełnił warunków udziału.
Skład orzekający zgodził się z tymi zarzutami choć jednocześnie uznał, że wykluczenie byłoby przedwczesne. Wpierw bowiem zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Wykonawca musi dostać szansę na wykazanie, że samodzielnie spełnia warunki.
Nie może już natomiast powoływać się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Zgodnie z obowiązującą od ubiegłego roku nowelizacją przepisów art. 22a ust. 4 ustawy p.z.p. przesądził, że wykonawca posiłkujący się doświadczeniem innej firmy musi zaangażować ją do realizacji zamówienia. Przedsiębiorca, który złożył ofertę, wyraźnie zaś zaznaczył, że zamierza realizować inwestycje samodzielnie. To samo wynikało z oświadczenia o użyczeniu mu zasobów, w którym zadeklarowano jedynie doradztwo.
Deklaracji tych nie można uznać za omyłki pisarskie, a tym samym nie wolno ich zmienić poprzez wyjaśnienia.
„Działania wykonawcy wskazywały na świadome jego działanie – co do samodzielnej realizacji tego zamówienia – a zaakceptowanie zmiany oświadczenia woli należało uznać jako zmianę jego oferty (istotną jej modyfikację), co w świetle przepisu art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. należało uznać jako niedopuszczalne negocjacje wykonawcy z zamawiającym” – podkreśliła przewodnicząca składu orzekającego Katarzyna Brzeska przywołując niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w sprawie C-387/14), w którym jednoznacznie przesądzono zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert.
Co więcej, KIO stanęła na stanowisku, że w tym przetargu nie ma zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p., który umożliwia powołanie się na potencjał innego podmiotu trzeciego. Przepis ten dotyczy bowiem jedynie sytuacji, gdy pierwotnie wskazany podmiot trzeci nie spełnia warunków. W tym przetargu spełniał, tyle że nie mógł użyczyć swych zasobów wykonawcy, bo ten zadeklarował samodzielną realizację zamówienia.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia