Nowelizacja przepisów mocno skomplikuje wnoszenie odwołań. Niewykluczone, że firmy będą musiały je składać w ciemno, nie wiedząc, jakie oferty skarżą.
W Sejmie trwają intensywne prace nad nowelizacją ustawy – Prawo zamówień publicznych. Intensywne, bo ich głównym celem jest implementacja unijnych dyrektyw, na co mieliśmy czas do 18 kwietnia 2016 r. Jedną ze zmian wynikających właśnie z unijnych przepisów jest wprowadzenie tzw. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Choć w założeniu miał on uprościć życie przedsiębiorcom, w praktyce może wywołać spore zamieszanie.
JEDZ to oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że spełnia on wymagania stawiane w przetargu (np. ma odpowiednie doświadczenie) i nie podlega wykluczeniu (np. prezes nie był karany za łapówkarstwo). Dzisiaj wszystkie te dokumenty muszą być dołączone do oferty. Po wejściu w życie noweli wykonawcy poprzestaną na złożeniu własnego oświadczenia, a wymagane zaświadczenia doniesie tylko ten, którego oferta zostanie oceniona najwyżej. Pozostali nie będą już musieli zawracać sobie tym głowy.
Problem pojawi się, jeśli firmy będą chciały wykazać, że zwycięzca podlega wykluczeniu. Aby móc złożyć odwołanie, trzeba bowiem wykazać, że posiada się interes w uzyskaniu zamówienia. Mówiąc w uproszczeniu, że jest szansa na wygranie przetargu. Z oczywistych względów może to zrobić firma, która zajęła drugą pozycję. Co jednak z pozostałymi? Dzisiaj, jeśli chcą złożyć odwołanie przeciwko zwycięzcy, muszą jednocześnie podważyć oferty wszystkich wyprzedzających je firm. Po nowelizacji nie będą jednak wiedzieli, czy firmy te spełniają warunki, czy też podlegają wykluczeniu. Potwierdzające to dokumenty złoży bowiem tylko zwycięzca. Dopiero jeśli jego oferta zostanie odrzucona, o zaświadczenia będzie proszony drugi wykonawca w kolejności.
Rosyjska ruletka
Przepisy, przynajmniej w projektowanym kształcie, nie dają odpowiedzi na pytanie, co zrobić w opisanej sytuacji.
Wszystko będzie zależało od podejścia Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli utrzymane zostanie dzisiaj obowiązujące rozwiązanie, to firma znajdująca się na dalszej niż druga pozycji będzie musiała kwestionować spełnianie warunków wszystkich poprzedzających ją wykonawców.
– Wówczas mielibyśmy jednak do czynienia z fikcją. Zarzuty wobec wszystkich wykonawców poza zwycięskim tak naprawdę nie mogłyby przecież zostać zbadane, gdyż na tym etapie nikt nie mógłby sprawdzić, czy dana firma spełnia warunki, czy też nie – komentuje Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP. – Uważam, że w tej sytuacji interes powinien być rozumiany szeroko, a to oznacza, że każdy wykonawca powinien mieć prawo do składania odwołania i podważania zwycięskiej oferty bez potrzeby formułowania zarzutów wobec firm wyprzedzających go w rankingu ofert – dodaje.
W przeciwnym razie firmy zajmujące dalsze pozycje będą musiały składać odwołania niejako w ciemno albo liczyć na to, że to drugi w kolejności wykonawca będzie podważał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. To ostatnie mogłoby jednak być złudne, gdyż nigdy nie wiadomo, czy konkurent wniesie odwołanie. Co więcej, taka sytuacja mogłaby sprzyjać zmowom przetargowym, gdyż przedsiębiorcy mogliby celowo podawać w ofertach zbliżone do siebie ceny.
– W mojej ocenie argument za szerokim dostępem wykonawców do środków odwoławczych oraz koncentracji postępowania odwoławczego przemawiałby za umożliwieniem wszystkim uczestnikom postępowania kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty. Potencjalnie bowiem przed złożeniem dokumentów formalnych przez pozostałych wykonawców mają oni interes w uzyskaniu zamówienia – przekonuje dr Piotr Kunicki, radca prawny z kancelarii K&L Gates.
Więcej zarzutów
Wprowadzenie JEDZ bez wątpienia zwiększy liczbę odwołań składanych w przetargach. Powód będzie prosty. Dzisiaj zarzuty dotyczące kilku wykonawców były dotychczas łączone i rozpoznawane podczas jednego postępowania. Po nowelizacji, jeśli na skutek odwołania z przetargu zostanie wykluczony zwycięzca, to o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków zostanie poproszona firma następna w kolejności. I dopiero po ich złożeniu konkurenci będą mogli sprawdzić ich poprawność. Jeśli dojdą do wniosku, że druga firma także podlega wykluczeniu, to procedura odwoławcza rozpocznie się na nowo.
Większej liczby odwołań można się będzie spodziewać także w przetargach poniżej tzw. progów unijnych. Dzisiaj wolno je wnosić wyłącznie na wybór niekonkurencyjnego trybu, niewłaściwy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków i wykluczenie lub odrzucenie oferty. Firma nie może więc zaprotestować przeciwko temu, że specyfikacja preferuje z góry wybrane produkty lub też oferta uznana za najkorzystniejszą zawiera błędy. Nowelizacja to zmieni – także poniżej progów unijnych odwołania będą mogły dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Można więc będzie podważyć specyfikację przetargową i ostateczny wynik przetargu, wykazując, że zwycięska oferta nie spełnia postawionych warunków.