Subskrybuj nas na Youtube
Wbrew powszechnemu przekonaniu nowelizacja przepisów o zamówieniach nie pozwoliła na podważanie poprawności konkurencyjnych ofert – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Prawo do wnoszenie odwołań w przetargach poniżej tzw. progów unijnych (135 tys., 209 tys. i 5,225 mln euro, w zależności od rodzaju zamówienia) jest mocno ograniczone. Obowiązująca od 28 lipca 2016 r. nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.,poz. 2164 ze zm.) rozszerzyła je. Powszechnie sądzono, że art. 180 ust. 2 pkt, pozwalający wnosić odwołania wobec czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”, dopuszcza możliwość kwestionowania poprawności zwycięskich ofert.
Innymi słowy, tak jak to jest powyżej progów, można podnosić niezgodność oferty ze specyfikacją czy też niespełnienie warunków przez zwycięskiego wykonawcę.
– Śledząc proces legislacyjny ani przez chwilę nie miałem wątpliwości, że rozszerzony przepis ma pozwolić na pełne podważanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli w uzasadnieniu projektu nie zostało to wprost wyartykułowane, to dlatego, że było to oczywiste – przekonuje Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.
Wąska interpretacja
Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszym postanowieniu dotyczącym postępowania poniżej progu unijnego zinterpretowała jednak nowy przepis inaczej. Rozstrzygała ona spór dotyczący przetargu na dostawę sprzętu do skanowania mikrofilmów, jaki prowadzi Instytut Pamięci Narodowej.
Wybrano w nim ofertę, która, zdaniem konkurencyjnego dostawcy, nie spełnia wymagań postawionych w specyfikacji. W odwołaniu wniesionym do KIO przekonywał on, że zarówno monitor, jak i komputer mają inne od żądanych parametry.
Spór ten nie doczekał się rozstrzygnięcia, gdyż zdaniem KIO wykracza on poza czynności, od których można złożyć odwołanie poniżej progów unijnych. Skład orzekający (poszerzony ze względu na istotę problemu) uznał, że nowe przepisy pozwalają wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Ponieważ zaś w odwołaniu firma domagała się odrzucenia oferty, dotyczyło ono zaniechania. Dlaczego to takie istotne?
– Odwołanie może obejmować dokonane czynności, ale już nie zaniechania. Można więc podnosić zarzuty dotyczące prawidłowej oceny ofert w poszczególnych kryteriach, uwzględnienia wszystkich kryteriów czy też prawidłowego działania komisji przetargowej. Izbie nie wolno natomiast badać zgodności wybranej oferty ze specyfikacją czy też spełnienia przez zwycięskiego wykonawcę warunków udziału – wyjaśnia Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.
– Bardzo długo członkowie izby analizowali zmieniony przepis, zdając sobie sprawę z jego znaczenia dla wykonawców. Dość powiedzieć, że jego omówieniu poświęciliśmy trzy kolejne narady orzecznicze – zaznacza.
Dlaczego Krajowa Izba Odwoławcza opowiedziała się za wąską interpretacją zmienionego przepisu? W uzasadnieniu postanowienia odwołała się do wykładni językowej. Dodano pkt 6, który mówi o czynności wyboru oferty, ale jednocześnie nie wykreślono przesłanki z pkt 3 i 4, które pozwalają wnosić odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty (lub wykonawcy).
„Powyższe przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty odwołującego ani czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne” – napisano w uzasadnieniu.
Wyjątek od zasady
Dodatkowo KIO przekonuje, że art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p. ma charakter wyjątku od zasady, jaką jest brak możliwości składania odwołań w przetargach poniżej progów.
Dlatego też w przepisie tym mowa jest o tym, że odwołanie przysługuje „wyłącznie” wobec wymienionych czynności. A skoro tak, to wyjątku tego nie można interpretować rozszerzająco. I wreszcie, po nowelizacji zamawiający najczęściej będzie odrzucał oferty (lub wykluczał wykonawców), a dopiero na końcu wybierał najkorzystniejszą ofertę, co znów świadczy o rozróżnieniu tych czynności.
Skład orzekający przeanalizował również proces legislacyjny. W uzasadnieniu projektu nie ma ani słowa o tym, czemu ma służyć rozszerzenie zakresu czynności, na jakie przysługuje odwołanie. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska protestowało jednak przeciwko tej zmianie. A projektodawca, czyli Ministerstwo Rozwoju uspokajał, że nie idzie ona wcale za daleko, gdyż poza zakresem odwołań będę zaniechania zamawiającego.
Postanowienie wywoła z pewnością duże poruszenie wśród wykonawców startujących w małych przetargach, którzy liczyli na możliwość dochodzenia sprawiedliwości przed KIO. Również zapytani przez nas eksperci dotychczas byli przekonani o możliwości podważania zwycięskich ofert.
– Rozumiem tok myślenia KIO, ale nie mogę się z nim zgodzić. Podważanie czynności zamawiającego tak naprawdę oznacza przecież podważenie wszystkich czynności dokonanych wcześniej, w tym zaniechań. Wszystkie one są ze sobą nierozerwalnie związane i prowadzą do ostatecznego efektu, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty – komentuje Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący indywidualną kancelarię.
– Sugerowana przez KIO wykładnia pozwala na kwestionowanie punktacji przyznanej w ramach kryteriów oceny ofert, ale już nie tego, że oferta została złożona na motorower, podczas gdy przetarg dotyczy zakupu samochodu. Podstawową kwestią dla wyboru oferty najkorzystniejszej jest przecież to, że oferta ta w ogóle może być „wybieralna”– dodaje Wojciech Hartung.
10 tys. zamówień powyżej progu unijnego udzielono w Polsce w I połowie 2016 r.
ORZECZNICTWO
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16.