Zbyt często w dyskursie prawniczym sięgamy po argumenty z najwyższej półki konstytucyjnej, podgrzewając tylko temperaturę sporu i narażając się na przypięcie łatki.
Na pewnym poziomie rozstrzygania spraw nie da się oddzielić sfery czysto prawnej od ideologicznie uwarunkowanej aksjologii” – napisał kiedyś prof. Marek Safjan. Kwestia ta jest doskonale znana w teorii prawa. W nowszych pracach podkreśla się, że na efekt procesu decyzyjnego organu rozstrzygającego, w którym zasiadają przecież ludzie, w jakimś stopniu mają miejsce czynniki nie tylko stricte prawne (w rodzaju tekstu prawnego), lecz także czynniki predeterminacyjne, czyli przekonania, nabyte doświadczenie życiowe, zawodowe oraz nieuświadomione postawy psychologiczne.
Z kolei ich przeciwwagą – już całkowicie od nas zależną – są czynniki naddeterminacyjne. Te są zawsze w pełni świadome i co do zasady mogą się sprowadzać do wyboru takiej alternatywy interpretacyjnej, która jest związana z określoną ideologią, polityką, a przede wszystkim świadomie wybieranym systemem wartości. Oczywiście dąży się do tego, by te pierwsze czynniki redukować albo wręcz odrzucać (co czyni doświadczony sędzia, a na co zwykle nie może się zdobyć emocjonalny komentator lub wolny od uwarunkowań zawodowych pracownik naukowy). O ile jednak czynników predeterminacyjnych nie jesteśmy się w stanie pozbyć i zawsze, choćby najbardziej marginalnie, warunkują one proces interpretacji, o tyle świadomy wybór alternatywy znaczeniowej tekstu prawnego i wtórnie takiej, a nie innej treści decyzji stosowania prawa może – i w demokratycznym państwie prawnym powinien – być wolny od czynników światopoglądowych. Wydaje się to tak oczywiste, że przypominanie o tym jest zbędne, acz przeczy temu dyskusja nad ostatnim kazusem pewnego drukarza. Wiemy o nim jedynie tyle, że zapadł wobec niego wyrok nakazowy i że został on uznany winnym popełnienia wykroczenia z art. 138 kodeksu wykroczeń. Więcej jest w tej sprawie emocji uwarunkowanych właśnie czynnikami naddeterminacyjnymi niż analizą stanu faktycznego i prawnego.
Najpierw zatem nieco dziegciu do beczki prawniczego dyskursu. Prowadzonego jak zwykle bez wiedzy na temat zawartości akt, bo sprawa znana jest jedynie z przekazu medialnego. Historia wydaje się prosta – drukarz odmówił organizacji LGBT powielenia materiałów związanych z działalnością statutową organizacji. Każdy średnio zorientowany w praktyce sądowej człowiek powinien jednak mieć świadomość, że często stan faktyczny jest o wiele bardziej rozbudowany, niż wynika to z przekazu medialnego (który z konieczności jest syntetyczny). Nie wiemy więc, jak zachowywał się obwiniony, czy był niegrzeczny, jaką prezentował postawę i na ile uporczywie, itp. Czy też po prostu po ludzku odmówił wykonania świadczenia. Wszystko to składa się bowiem na niezbędne do ustalenia okoliczności w świetle art. 138 k.w.: „kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny”. Kluczowe jest zatem ustalenie, czy odmowa spełnienia świadczenia była „uzasadniona”.
Aż dziw, że w publicystycznej wymianie zdań nie znajdujemy odniesień do fachowego piśmiennictwa. Podkreśla się w debacie, że wskazane wykroczenie mogłoby być uznane za zbędne jako relikt poprzedniego ustroju. A pretensje władzy wykonawczej do zapadłego rozstrzygnięcia powinny być tak naprawdę skierowane do ustawodawcy, gdyż ten artykuł i jeszcze kilka innych wykroczeń z kodeksu mogłyby zostać po prostu z systemu prawnego derogowane, a całe okoliczności sporne między stronami przerzucone do stosunków cywilnoprawnych.
Pogląd taki nie wydaje się uzasadniony. Na naszym wciąż młodym wolnym rynku przedsiębiorcy w stosunkach z konsumentami nadal uciekają się do praktyk sprzecznych z zasadami współżycia społecznego. Wobec „sprawności” postępowań przeciążonych rzeczników praw konsumenta oraz przewlekłości postępowań cywilnych całkowite uwolnienie takich działań z reżimu odpowiedzialności karnej doprowadziłoby w istocie do bezkarności podmiotów, które się ich dopuszczają. Choćby w związku z najbardziej jaskrawymi przypadkami, jak te określone w art. 138 k.w.
W literaturze jednomyślnie wskazuje się, że treść tego przepisu interpretowana jest współcześnie inaczej niż w minionej rzeczywistości gospodarki centralnie planowanej. O ile więc żądanie i pobieranie opłaty wyższej niż obowiązująca można z czystym sumieniem uznać za niemal (bo wbrew przypuszczeniom nie całkowicie!) martwą literę prawa, o tyle „umyślne” i „bez uzasadnionej przyczyny” odmawianie spełnienia świadczenia, do którego spełnienia jest się „obowiązanym” (czyli oferuje się je każdemu, kto jest gotów zapłacić cenę ofertową), ma zapewniać rzeczywiste przestrzeganie zasady równego traktowania (art. 32 konstytucji: nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny). Ta zasada została zresztą dookreślona m.in. w ustawie z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, która jest przecież częścią polskiego systemu prawa. W literaturze podkreśla się (patrz komentarz do kodeksu wykroczeń A. Michalskiej-Warias), że właśnie ta ustawa może służyć pomocą przy ocenie, jakie zachowania stanowią nieuzasadnioną odmowę świadczenia w świetle art. 138 k.w., a jakie można uznać za takie, które nie naruszają zasady równego traktowania ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną (art. 1 ustawy).
Chodzi też o to, że bardzo często w dyskursie prawniczym sięga się po argumenty z najwyższej półki konstytucyjnej, zapominając, że właśnie na tym poziomie bardzo trudno jest oderwać interpretację szczególnie tych przepisów, które mają moc zasady prawnej, od sfery tradycyjnie zarezerwowanej dla zapatrywań aksjologicznych. Zapomina się również, że zasady prawne nie działają na zasadzie „wszystko albo nic” i tworzą konglomerat wzajemnie ograniczających się standardów, których również nie można interpretować w oderwaniu od siebie nawzajem. Wspomniana już zasada zakazu dyskryminacji (przede wszystkim odnoszona do organów władzy publicznej) jest nie tyle ograniczana, ile musi być w każdym przypadku interpretowana w zestawieniu z innym konstytucyjnym standardem: wolności sumienia i religii (art. 53 ust. 1 konstytucji: każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii). Innymi słowy jest ona bezwzględna w stosunkach publicznoprawnych, ale doznaje ograniczenia w relacjach cywilnoprawnych, właśnie z powodu zasady wolności sumienia i religii. Pytanie bowiem, czy moralne byłoby wymuszanie przez suwerena określonej postawy światopoglądowej w stosunkach umownych, niezależnie od tego, jaki ów światopogląd miałby być. Że byłoby to nieetyczne, wskazano w samej ustawie o wdrożeniu przepisów ws. równego traktowania. W jej art. 5 pkt 3 wyraźnie wskazano, że nie ma ona zastosowania do „swobody wyboru strony umowy, o ile tylko nie jest [on] oparty na płci, rasie, pochodzeniu etnicznym lub narodowości”. Nieuprawniona odmowa spełnienia świadczenia odnosi się zatem do przesłanek podstawowych: płci, rasy, pochodzenia etnicznego lub narodowości. Przesłankę wolności seksualnej można odnieść jako taką, która już znajduje się pod ochroną zasady wolności sumienia.
Jest to oczywiście jedna z możliwych interpretacji. Ważne jest jednak stwierdzenie, że pozwala ona wypracować rozstrzygnięcie na poziomie doprecyzowania standardu konstytucyjnego przez konkretną regułę (normę) ustawową, co minimalizuje wspomniane na początku czynniki aksjologiczne – zawsze podatne na indywidualny system wartości, zapatrywania, przekonania itp., które choć same nie są przecież czymś negatywnym, to zawsze wprowadzają do oceny pewną dozę arbitralności i narzucają innym określoną wizję świata, niekoniecznie przez nich akceptowaną. Z kolei pozostawanie na poziomie rozważania samych wartości konstytucyjnych, stypizowanych przecież w formie zasad prawa, czyni niezwykle aktualną uwagę, którą bardzo sobie cenię (patrz J. Stelmach i B. Brożek), że – nieco parafrazując oryginalną wypowiedź – jakaś zasada może „wyprodukować” pewien wyjątek od naszej (rozważanej) zasady.
Paradoksy wynikłe z rozważania zasad prawa są więc często pozorne. Wynikają ze zderzania zasad ze sobą zamiast harmonijnego ich interpretowania. Tak jednak jest, bo ludzie jako interpretatorzy mają skłonność właśnie do naddeterminacji znaczeń. Lubimy niestety przyczepiać łatki: zwolennik zasady równości opowiada się za poglądami lewicowymi, zwolennikowi zasady wolności sumienia przypisuje się poglądy przeciwne. Dziwna to postawa i na pewno ani determinacyjna, ani predeterminacyjna względem procesu interpretacji. Tymczasem nie należy „opowiadać się” za jakąś zasadą, chyba że wprost przyznajemy, że rozstrzygnięcie dyktują czynniki światopoglądowe (ponownie: naddeterminacyjne). Poszukiwanie słusznego, sprawiedliwego rozstrzygnięcia powinno odbywać się z poszanowaniem integralności systemu prawa, przy poszukiwaniu reguł w konkretnych normach, a niekoniecznie w ogólnych standardach. Pod warunkiem oczywiście, że świadomy prawodawca należycie doprecyzowuje te ogólne standardy w rozwiązaniach rangi podkonstytucyjnej.