Funkcje, które spełniały w przeszłości normy zwyczajowe, religijne i etyczne, wypełnia dziś prawo pozytywne. Stało się ono jedynym wiarygodnym wzorcem akceptowalnych zachowań
Polską debatę rozgrzał w ostatnich dniach spór o karmienie piersią w miejscach publicznych. Wywołała go informacja o podjęciu przez panią, której tego zabroniono w restauracji, kroków prawnych przeciwko właścicielowi lokalu. Dość łatwo zauważyć, że stanowiska zajmowane przez uczestników tej debaty sprowadzają się nierzadko do dobitnych i przeciwnych tez, zgodnie z którymi albo jest to zachowanie jednoznacznie przez obowiązujące prawo dozwolone i powinno być bezwzględnie przez restauratora (oraz inne osoby przebywające w pobliżu karmiącej matki) respektowane, albo też niezgodne z konkretną normą prawną, której naruszenie uprawnia inne osoby do stanowczej reakcji, włącznie z wyproszeniem jej z budynku użyteczności publicznej. Inni, bardziej powściągliwi dyskutanci ograniczają się do przedstawienia umiarkowanego stanowiska, zgodnie z którym powinno się rozważyć ograniczenie tej praktyki lub ewentualnie podjąć refleksję na temat przyszłych pożądanych rozwiązań prawnych, które w sposób maksymalny usatysfakcjonują osoby o odmiennych poglądach, różnej wrażliwości, będą kompromisem pomiędzy potrzebami karmiących matek i ich pociech, zatroskanych o atmosferę w lokalu restauratorów oraz łatwo gorszących się klientów... Przyglądając się przebiegowi sporu, uznać trzeba, że koncentruje się on de facto wokół pytania o to, jakiego rozstrzygnięcia dostarcza obowiązujące prawo (ewentualnie jak powinno ono wyglądać). Samo inicjujące tę debatę wydarzenie wprowadziło ją już zresztą na poziom sądowy. Tym samym prawne rozstrzygnięcie – na razie na poziomie judykatury – w pewnym sensie stało się tu nieodzowne.
Zainicjowany przez matkę spór z restauratorem znajdzie prędzej czy później swój finał w postaci orzeczenia, w którym sąd przyzna rację jednej ze stron, wskaże konkretne przepisy jako jego podstawę prawną, dokona ich wykładni oraz – mniej lub bardziej wnikliwie – omówi przeprowadzone w sprawie rozumowanie. Stanowisko to zostanie zaaprobowane przez innych sędziów i utrzyma się lub zostanie poddane krytyce i nie wytyczy dalszej linii orzeczniczej. Niewykluczone jest też, że w pewnym momencie kroki w celu jednoznacznego uregulowania tej kwestii podejmie ustawodawca, udzielając w formie stosownego przepisu odpowiedzi na pytanie o prawną dopuszczalność karmienia piersią dzieci w miejscu publicznym.
Niezależnie od dalszego przebiegu tej historii, trudno oprzeć się wrażeniu, że prowadzona obecnie debata i formułowane w jej trakcie argumenty ujawniają bardziej ogólny problem typowy dla współczesnej rzeczywistości społecznej. Okazuje się oto, iż nie tylko procesujące się przed obliczem krajowej Temidy strony i reprezentujący je prawnicy, lecz również zaangażowani w spór komentatorzy posługują się często właśnie argumentacją prawną, odwołując się do arsenału środków retorycznych typu: „uprawnienie”, „obowiązek”, „zakaz”, „nakaz”, „dozwolenie”, „prawo”, „norma”, „godność”, „krzywda”, „konstytucja”, „dyskryminacja”, „standardy międzynarodowych organizacji stojących na straży praw człowieka”, „linia orzecznicza”, „wolność działalności gospodarczej” itd. Potwierdzeniem racji wielu z dyskutantów mają być przepisy, zasady, reguły i wartości prawne (ewentualnie praktyka wymiaru sprawiedliwości – orzecznictwo sądowe), a ostatecznym arbitrem przedstawiciel władzy państwowej, która autorytatywnie rozstrzyga o zakresie indywidualnej wolności matki względem przedsiębiorcy i jego klientów.
W ten oto sposób sprawa matki karmiącej piersią w miejscu publicznym staje się kolejnym potwierdzeniem diagnozy o postępującej jurydyzacji wszelkich aspektów życia społecznego (i publicznego, i prywatnego), czyli – mówiąc najprościej – zjawiska obejmowania przez prawo i prawników wszelkich stanów faktycznych, zachowań oraz problemów społecznych. Sprawa karmienia dzieci staje się więc tylko pretekstem do poczynienia obserwacji ogólnej, gdyż wiele innych (zarówno głośnych medialnie, jak i tych mniej znanych) sporów, które znajdują ostatecznie swój finał na sali sądowej, prowadzić musi do wniosku, że nie wystarczają już tak anachroniczne pojęcia jak: „zwyczaj”, „dobre obyczaje”, „tradycja”, „poczucie przyzwoitości”, „wrażliwość”, „wyczucie i takt”, „kultura osobista” lub „nakazy dobrego wychowania”.
Patrząc na to zagadnienie, warto wpierw skorzystać z doświadczenia dziejowego. Słynny rzymski historyk z filozoficzno-prawniczym zacięciem, Gajusz Korneliusz Tacyt, opisując wyidealizowaną Germanię, stwierdził, że „dobre obyczaje działają tam lepiej niż gdzie indziej najlepsze prawa”. Tym samym stworzył podwaliny pod popularne (i przypisywane różnym autorom) powiedzenie, że prawo staje się potrzebne wówczas, gdy upadają obyczaje. Odnosząc się do kazusu karmienia piersią w miejscach publicznych, nie sposób uciec od myśli, czy nie jest to właśnie sprawa, która powinna być przede wszystkim uregulowana obyczajowo?
Ten sposób kształtowania stosunków społecznych znajduje się jednak współcześnie w ciągłym odwrocie. Choć przyczyn jurydyzacji jest wiele i mają one różny charakter (m.in. tzw. paternalizm prawny, interwencjonizm państwowy, globalizacja, rozrost funkcji demokratyczno-liberalnego państwa dobrobytu), jedną z najpoważniejszych jest przyjęty powszechnie w euroatlantyckim kręgu kulturowym model liberalnego państwa prawnego. Wysławiana na ogół zasada państwa prawa (wyrażona także w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r.) – kojarzona zresztą słusznie z paradygmatami praworządności, legalizmu oraz ochrony praw jednostek – ma też i ten skutek, iż w sposób nieunikniony pociąga za sobą permanentną refleksję o jednostkowych uprawnieniach i obowiązkach, których granice określać może jedynie obowiązujące prawo. Kwestią drugorzędną jest tu źródło normy prawnej (może być to przepis ustawy, aktu wykonawczego, umowa międzynarodowa, innym razem orzeczenie organu władzy sądowniczej) oraz brak konsensusu co do jednoznacznego brzmienia danej normy – nieraz ostateczny jej kształt jest przedmiotem sporu toczonego przez praktyków, komentatorów lub samych sędziów). Faktem jest jednak, iż system prawny uzyskał status dominującego regulatora życia społecznego, prawodawca przejął rolę kaznodziejów, autorytetów i moralistów, orzekające sądy stały się ostatecznym rozjemcą wszelkich sporów, a norma prawna uniwersalnym lekarstwem na problemy.
Funkcje, które spełniały w przeszłości normy zwyczajowe, religijne i etyczne, wypełnia dziś prawo pozytywne. Stało się ono jedynym wiarygodnym wzorcem akceptowalnych zachowań. Stan ten znajduje potwierdzenie w często powtarzanej maksymie, zgodnie z którą „dozwolone jest wszystko, co nie jest zakazane” (lub w prostszej wersji: „co nie jest zakazane, jest dozwolone”). Zaryzykować można tezę, iż ów aksjomat przenika współczesną kulturę i debatę publiczną, siłą rzeczy wpływając przemożnie na kształtowanie naszych postaw. Przyjrzyjmy się znaczeniu tego hasła: skoro brak zakazu oznacza wolność, na dodatek gwarantowaną i uświęcaną przez prawo, to czyż mogą stanąć jej skutecznie na przeszkodzie jakiekolwiek inne (to jest niewynikające z przepisów prawa) zasady i reguły? Czy źródłem takiego zakazu mogą być tradycja, nauczanie Kościołów i związków wyznaniowych, przekazane przez wychowawców nakazy dobrego wychowania, indywidualna wrażliwość lub zwykła ludzka intuicja? Biorąc pod uwagę pluralizm współczesnych społeczeństw, różnorodność wyznawanych systemów wartości, a także różnorakość postaw i stylów życia – oczywiście nie. Źródłem wiedzy o zakazach i nakazach może być wyłącznie obowiązująca powszechnie – będąca dziełem prawodawcy lub sędziego – regulacja normatywna.
Jak rozstrzygnąć spór drukarza z niezadowolonym klientem, któremu odmówiono wykonania usługi? Ustalić wiążące ich normy prawne. Komu przyznać rację w starciu konserwatywnej grupy religijnej z awangardowym artystą wykorzystującym w scenicznym show symbole kultu? Zainicjować spór przed sądem, który dokona interpretacji stosownych przepisów. Uznać prawo A do głoszenia poglądów krzywdzących B czy ustalić prawną granicę wolności słowa w imię dóbr B? To kwestia wyboru dokonanego przez ustawodawcę lub sędziego. Czy pozaprawne czynniki wystarczą, by właściciele graniczących ze sobą nieruchomości współegzystowali w pokojowych relacjach? Pytanie to zdaje się czysto retoryczne, jeżeli uwzględnimy fakt, iż w Niemczech (i wielu innych zachodnioeuropejskich krajach) obowiązujące przepisy precyzyjnie określają pory dnia, w których dozwolone jest używanie na własnym podwórku kosiarki do trawy lub rozwieszanie prania. Sfera dobrosąsiedzkich stosunków lub dobrego obyczaju została wyparta przez uregulowania prawne.
Zdawać by się na pierwszy rzut oka mogło, że przecież system prawny zawiera koronną zasadę, której celem jest tępienie ostrza „mojego prawa”, gdy kieruje się ono przeciw cudzemu interesowi. To, że nie powinniśmy źle korzystać z przysługujących nam praw, było oczywiste już dla jurysty Gajusa, który ujął te znane każdemu prawnikowi słowa w swoim dziele spisanym około roku 160 po Chrystusie. Dziś odzwierciedleniem tej zasady jest choćby zakaz nadużywania praw prywatnych zawarty w art. 5 k.c. Praktyka pokazuje jednak, że w wielu prostych, życiowych sytuacjach zasada ta (mimo posiadania – jak się przekonujemy pozornej – prawnej mocy sprawczej) okazuje się jedynie wydmuszką, bo pełną treść można jej nadać tylko poprzez odniesienie się właśnie do sfery obyczajowej.
Wychowani w liberalnym dogmacie zaczynamy rozumować zero-jedynkowo, stawiając częstokroć tezy twarde i bezkompromisowe, sprowadzając wszystkie problemy do prostego wnioskowania „mam prawo, więc mi wolno” albo „nie mam prawa, więc mi nie wolno”. Bardzo proste, codzienne spory stają się przedmiotem ogólnonarodowych debat właśnie dlatego, że zarówno ich strony, jak i komentatorzy potrafią stwierdzić jedynie, że „mam prawo karmić publicznie piersią” albo „mam prawo nie być narażonym na widok cudzego negliżu w miejscu publicznym” czy też „mam prawo kosić własny trawnik” albo „mam prawo do ciszy”. Coraz bardziej wypieramy z naszego myślenia proste przyznanie, że mamy także (jeśli nie przede wszystkim) społeczny obowiązek wykonywania wszelkich swoich praw oględnie, bez niepotrzebnego naruszania komfortu i interesów innych ludzi. Tak właśnie nakazywałyby przecież dobre obyczaje, a realne funkcjonowanie tego systemu normatywnego i zawartych w nim nakazów czyniłoby problemy publicznego karmienia piersią czy też koszenia trawnika prawnie nieistotnymi, a interwencje judykatury i ustawodawcy całkowicie zbytecznymi.
Wychowani w liberalnym dogmacie zaczynamy rozumować zero-jedynkowo, stawiając częstokroć tezy twarde i bezkompromisowe, sprowadzając wszystkie problemy do prostego wnioskowania „mam prawo, więc mi wolno” albo „nie mam prawa, więc mi nie wolno”
W Niemczech (i wielu innych zachodnioeuropejskich krajach) przepisy precyzyjnie określają pory dnia, w których dozwolone jest używanie na własnym podwórku kosiarki lub rozwieszanie prania. Sfera dobrosąsiedzkich stosunków lub dobrego obyczaju została wyparta przez uregulowania prawne