Subskrybuj nas na Youtube
Firma, która przygotowała opracowania wykorzystywane przy realizacji zamówienia, ma przewagę nad pozostałymi startującymi w przetargu. Dlatego podlega wykluczeniu.
TEZA Wykonawca, który opracował dokumentację wykorzystaną następnie przez zamawiającego, może dysponować informacjami pozwalającymi mu lepiej oszacować koszty realizacji zamówienia i dzięki temu mieć przewagę nad konkurentami. Zwłaszcza gdy dokumentacja ta nie jest dołączona do specyfikacji i dostęp do niej będzie możliwy dopiero po wygraniu przetargu.
STAN FAKTYCZNY Województwo pomorskie ogłosiło przetarg na usługi wsparcia przy przygotowaniu i realizacji programu informatyzacji służby zdrowia. Jedną z ofert złożyła w nim firma będąca w grupie kapitałowej z inną spółką, która z kolei wcześniej pomagała w przygotowaniu studium wykonalności i wniosku o dofinansowanie z funduszy europejskich tego projektu. Ponieważ członkiem zarządu obu firm, a jednocześnie udziałowcem, jest jeden mężczyzna, to zamawiający uznał, że ma on dostęp do wcześniej przygotowanych dokumentów. To zaś prowadzi do zachwiania konkurencji. Dysponując informacjami, które nie są znane innym przedsiębiorcom, może on bowiem lepiej skalkulować ofertę. Z tego powodu zamawiający sięgnął po art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2015 r. poz. 2164 ze zm.) i na tej podstawie wykluczył wykonawcę z przetargu (od 28 lipca 2016 r. obowiązuje znowelizowana ustawa, w której analogiczny przepis znajduje się w art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p.).
UZASADNIENIE Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wszystkie pozytywne przesłanki wskazane w tym przepisie zostały spełnione. Mężczyzna, który podpisał ofertę, jest członkiem zarządu w obydwu spółkach, w tym także tej, która opracowywała dokumentację na potrzeby aktualnie prowadzonego postępowania. Po drugie, między stworzeniem tych dokumentów a startem w abecnie trwającym przetargu istnieje związek przyczynowo-skutkowy.
Do rozważenia pozostała ostatnia przesłanka negatywna. Jeśli bowiem okazałoby się, że wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem przetargu nie utrudnia uczciwej konkurencji, to firma nie powinna być z niego wykluczona. Przedsiębiorca przekonywał, że każdy zainteresowany mógł mieć dostęp do opracowanej przez jego firmę dokumentacji, gdyż stanowi ona informację publiczną. Podkreślał również, że koncepcję przygotowali inni pracownicy niż ci, którzy mieliby teraz realizować zamówienia. Co więcej, jak wynika ze specyfikacji, dokumenty i tak muszą być zaktualizowane i dostosowane chociażby do nowych przepisów.
Izba zwróciła uwagę, że oceny wpływu na uczciwą konkurencję należy dokonywać w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania. W tej sprawie zdaniem składu orzekającego doszło do takiej sytuacji.
Istotne było to, że informacje zawarte w przygotowanej wcześniej dokumentacji nie były udostępnione w przetargu. Większość zostanie przekazana dopiero po jego zakończeniu tej firmie, z którą zostanie zawarta umowa. Przy sporządzeniu oferty wykluczona firma znajdowała się w uprzywilejowanej pozycji, gdyż mogła lepiej oszacować rzeczywisty nakład prac i środków potrzebnych do realizacji zamówienia.
Przepis, który stał się powodem wykluczenia wykonawcy, został ostatnio nieco zmieniony. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. należy wykluczać wykonawcę, który „brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1120/16
KOMENTARZ EKSPERTA
Dr Andrzela Gawrońska-Baran, radca prawny z kancelarii AGB
Argumenty przedstawione w wyroku są co do zasady uzasadnione. Niemniej jednak można by podjąć polemikę z niektórymi z nich, zwłaszcza wobec kwestii uznania zaistnienia zakłócenia konkurencji. Nasuwa się przykładowo wątpliwość, czy rzeczywiście o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien przesądzić jedynie łatwiejszy dostęp do wielu dokumentów, skoro były możliwe one do pozyskania także przez każdego innego wykonawcę, w trybie dostępu do informacji publicznej. Warto przy tym zwrócić uwagę, że w podobnych okolicznościach – w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 znowelizowanej ustawy p.z.p. – wykonawcę wyklucza się wyłącznie wtedy, gdy nie ma innego sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, a więc zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców.