Subskrybuj nas na Youtube
Firmy z państw, z którymi nie łączą nas porozumienia, nie będą już chronione przed dyskryminacją. Można będzie im stawiać specjalne wymagania. Uchwalona w ostatni piątek przez Sejm nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych kończy z zasadą równego traktowania przedsiębiorców z całego świata.
Firmom z krajów takich jak Chiny, Turcja, Rosja czy Macedonia będzie można stawiać specjalne, dużo wyższe wymagania. A niewykluczone, że nawet całkowicie zamknąć im drogę do niektórych polskich zamówień.
Wynika to ze zmian w naczelnych zasadach udzielania zamówień. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) przetargi mają być prowadzone w sposób „zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Ustęp drugi tego przepisu wprowadza jednak istotne zastrzeżenie, zgodnie z którym nie mniej korzystnie niż wykonawców z UE trzeba traktować firmy pochodzące z państw, które przystąpiły do porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (porozumienie GPA) i innych umów, których stroną jest Unia Europejska.
– Od przedsiębiorców z państw innych niż te, które przystąpiły do tych umów, zamawiający będą teraz mogli wymagać więcej niż od wykonawców z UE. Przykładowo mogą uznać, że zabezpieczenia banków spoza UE i państw GPA nie stanowią wystarczającej gwarancji dla należytego zabezpieczenia umowy – mówi Arkadiusz Szyszkowski, doktorant Polskiej Akademii Nauk.
Dlaczego to takie istotne? Pokazują to przykłady umów na budowę autostrad zawartych z firmami spoza UE. Po zerwaniu w 2011 r. kontraktu z Chińczykami na budowę A2 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad nie mogła wyegzekwować gwarancji od Bank of China. Dopiero w 2015 r. doszło do porozumienia i na konto zamawiającego przelano najpierw 120 mln zł zabezpieczenia, a później jeszcze 50 mln zł odsetek. Spór o wypłatę zabezpieczenia umowy na budowany przez macedońsko-polskie konsorcjum odcinek autostrady A4 wciąż trwa. Macedoński bank odmówił zrealizowania przelewu, powołując się na decyzję tamtejszego sądu.
Nie wszystko jasne
Czy nowy przepis pozwala na całkowitą eliminację firm spoza państw należących do porozumienia GPA? Zdania są podzielone.
– Wydaje mi się to interpretacją zbyt daleko idącą, zwłaszcza że w nowelizacji jest inny przepis, który wprost pozwala na wykluczanie z przetargów firm spoza UE, ale tylko w przypadku zamówień obronnych. Gdyby ustawodawca chciał pozwolić na całkowite zamknięcie rynku także przy innych zamówieniach, to posłużyłby się podobną konstrukcją – uważa Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.
Innego zdania jest jednak dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
– Skoro przepis pozwala na nierówne traktowanie, to najdalej idącym tego skutkiem jest właśnie uniemożliwienie startu w przetargu – przekonuje, zastrzegając, że zamawiający musi jednak wówczas dysponować uzasadnieniem, dlaczego zdecydował się na tak daleko idący krok.
/>
Wciąż trzeba bowiem pamiętać o tym, że ustęp pierwszy mówi o zasadzie proporcjonalności. Takim uzasadnieniem mogłyby być wcześniejsze doświadczenia ze współpracy, np. niewykonanie zamówienia przez COVEC. Przy czym zamawiający nie mógłby zastrzec, że w przetargu nie mogą startować wyłącznie Chińczycy. Zgodnie z zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1) wszyscy wykonawcy spoza państw objętych porozumieniem GPA muszą być traktowani tak samo.
Jako przykład ograniczenia, które na pewno będzie dopuszczalne, eksperci wskazują postępowania dwuetapowe. Zamawiający mogą ustalić, że do drugiego etapu będą kwalifikować najpierw firmy z UE i GPA, nawet jeśli pozostali wykonawcy osiągną lepszą punktację.
Nowelizacja pozwala, ale nie zmusza do nierównego traktowania firm. Za każdym razem decyzję będzie podejmował zamawiający.
Przepisy nie precyzują jednak, na jakim etapie ograniczenia te mają być formułowane.
– Uważam, że zasady te powinny być określone już w ogłoszeniu, tak by każdy przedsiębiorca wiedział, czy jest sens składać ofertę. Ubolewam, że nie zostało to określone wprost w przepisach, tak jak zrobiła to chociażby Francja, której prawo wymaga już w dokumentach postępowania określenia zasad, na jakich będą traktowani wykonawcy spoza UE i GPA – stwierdza Wojciech Hartung.
To nie koniec
Ograniczenie przewidziane w nowelizacji jest przeniesione z nowych dyrektyw. Co ciekawe, w UE wciąż trwa dyskusja nad przyjęciem regulacji, która miałaby w sposób bardziej rygorystyczny ograniczać dostęp do unijnego rynku zamówień firmom z państw niebędących stronami GPA. Co prawda przegłosowany przez Parlament Europejski w styczniu 2014 r. projekt rozporządzenia napotkał opór ze strony wielu krajów i ostatecznie upadł, ale Komisja Europejska w lutym 2016 r. zgłosiła zmodyfikowany wniosek legislacyjny. Zgodnie z nim KE mogłaby wszczynać dochodzenia w sprawie dyskryminacji unijnych przedsiębiorców. Jeśli zarzuty by się potwierdziły, to pertraktowałaby z zainteresowanym państwem otwarcie rynku. Dopiero niepowodzenie tych negocjacji dawałoby KE możliwość zastosowania sankcji. Przy czym nie chodziłoby o zwykłe wykluczanie firm z danego kraju z przetargów, lecz o wprowadzenie mechanizmu podwyższania cen ich ofert.