Z zainteresowaniem przeczytałem artykuł dra Łukasza Bernatowicza „Bez zmiany prawa zamówień publicznych nie wykorzystamy środków z nowej perspektywy” (DGP z 16.02.2016). Autor przedstawia postulaty zmian, które mają rozwiązać problemy w polskim systemie zamówień publicznych. O ile same problemy zostały trafnie zidentyfikowane, o tyle postulaty uważam za chybione.
Nie zgadzam się z twierdzeniem, że „do największych niedociągnięć i wad obecnej ustawy należy zaliczyć kwestię wyboru oferenta na podstawie kryterium najniższej ceny”. Nawet jeśli przyjmiemy, że za mierną jakość wykonania zamówienia odpowiada zbyt niska cena, źródło problemu nie tkwi w przepisach p.z.p., lecz w praktyce zamawiających (choć wykonawcy również nie są bez winy). Autor zdaje się to potwierdzać, pisząc, że kierowanie się ceną wynika z obaw urzędników przed zarzutami.
Autor dostrzega też, że wprowadzenie art. 91 ust. 2a (wprowadzenie kryteriów pozacenowych) nie przyniosło spodziewanych rezultatów. Nawet propozycja ustanowienia maksymalnej wagi kryterium ceny (40 proc.) nie zmieni sytuacji. Wykonawcy będą oferowali najlepsze możliwe parametry wykonania zamówienia (najdłuższe dopuszczalne terminy gwarancji płatności, najkrótsze terminy wykonania i czasy reakcji serwisów), a prawdziwa walka o zamówienie i tak będzie się toczyła na gruncie ceny.
Reklama
Efektywniejszym środkiem będzie próba zmiany praktyki zamawiających, np. poprzez wzorcowe dokumenty, które powinny być przygotowane przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (vide art. 154 pkt 10 p.z.p.). Ostatnio UZP zaczął przejawiać pewną aktywność w tym zakresie, lecz wciąż brak wzorcowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wiem, że nie jest możliwe przygotowanie jednego wzorca dla 200 tys. postępowań przeprowadzanych każdego roku. Ale można wybrać pewne rodzaje zamówień i poprzez wzorcową specyfikację upowszechniać właściwe praktyki (np. promowanie projakościowych kryteriów oceny ofert w zamówieniach na roboty budowlane, stosowanie klauzul prospołecznych w zamówieniach na ochronę).
Mój postulat wynika z wieloletniej obserwacji praktyki udzielania zamówień publicznych. Znam wielu zamawiających, którym zależy na uzyskaniu wysokiej jakości, a brakuje im wiedzy, w jaki sposób tę jakość zagwarantować. Dokumenty wzorcowe pomogłyby zamawiającym rozwiązać problem braku wiedzy i ochroniły przez zarzutami kontrolerów.

Reklama
Wadą obecnej ustawy jest amputacja środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. Ma to swoje przełożenie na proceder oferowania zbyt niskich cen, ponieważ wykonawca, który zaoferował uczciwą, realną cenę, nie jest w stanie doprowadzić do wyeliminowania z postępowania oferty, której cena jest rażąco niska. Ze względu na treść art. 180 ust. 2 p.z.p. nie przysługuje mu odwołanie wobec wyboru nieuczciwego konkurenta. A zamawiający jest skrupulatny w tropieniu rażąco niskiej ceny, nie widząc w tym interesu oraz obawiając się odwołania w przypadku odrzucenia oferty.
Planowana zmiana art. 180 ust. 2 p.z.p., polegająca na rozszerzeniu katalogu podstaw wniesienia odwołania, ma fundamentalne znaczenie. Pozwoli bowiem zaskarżać do Krajowej Izby Odwoławczej czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący będzie miał możliwość wykazania, że cena wybranej oferty jest rażąco niska i nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia. Weryfikacja realności ceny nie będzie pozostawiona – jak dotąd – wyłącznie zamawiającemu, ale stanie się również kompetencją konkurentów podejrzanego wykonawcy.
Kolejny postulat autora odnosi się do rażąco niskiej ceny: pojęcie to powinno być „wyraźne i obiektywne”. Trudno polemizować z tak enigmatyczną ideą. Uważam jednak, że konstrukcja rażąco niskiej ceny jest tak silnie związana z okolicznościami konkretnego przypadku, że z natury wymaga regulacji o dużym stopniu abstrakcyjności. Zamawiający musi dysponować pewnym marginesem oceny, czy analizowana cena jest rażąco niska. Ważne, by rozstrzygnięcia podlegały kontroli właściwego organu, takiego jak KIO.
Sporo miejsca autor poświęcił problemowi polegania na zasobach podmiotów trzecich. Skoncentrował się przy tym na prekwalifikacji, która występuje w procedurach dwustopniowych, stanowiących niespełna 1 proc. wszystkich postępowań. Zaproponowana przez autora zmiana ograniczająca zastosowanie art. 26 ust. 2b p.z.p. do „potwierdzenia minimalnych warunków udziału w postępowaniu” ma zatem znaczenie marginalne.
Dużo poważniejszy jest problem fikcyjności udostępniania zasobów przez podmioty trzecie. Powszechnie znane jest – wskazane też przez autora – zjawisko handlu referencjami. W tym kontekście obiecująco jawi się propozycja ograniczenia polegania na wykształceniu, kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu podmiotów trzecich „tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których takie zdolności są niezbędne” (por. projektowany art. 26d ust. 2 p.z.p.).
Nie każdy problem można usunąć za pomocą zmiany przepisów. W przypadku nadmiernej wagi ceny postulowana nowelizacja art. 91 nie przyniesie poprawy. Mogą ją przynieść projektowane rozszerzenie podstaw wniesienia odwołania do KIO oraz opracowanie „oficjalnych” wzorów specyfikacji. Proponowana przez autora zmiana w art. 26 ust. 2b nie zredukuje problemu handlu referencjami w przeciwieństwie do projektowanego art. 26d ust. 2.