Obecny stan prawa zamówień publicznych nie satysfakcjonuje żadnego z uczestników rynku zamówień. Mimo licznych zmian i nowelizacji ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w dalszym ciągu wymaga gruntownej sanacji. Co więcej, należy rozważyć przygotowanie zupełnie nowego aktu prawnego, który w kompleksowy sposób uregulowałby omawianą materię, unikając błędów obecnej ustawy.
Reklama
Dziennik Gazeta Prawna
Przygotowanie od podstaw nowej regulacji pozwoliłoby na szybkie wyeliminowanie wszystkich błędnych rozwiązań i sprawne dostosowanie przepisów do potrzeb uczestników postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Bez wprowadzania niepotrzebnego chaosu, do którego dojść może w związku z uchwaleniem kolejnej nowelizacji prawa zamówień publicznych. Obecnie opracowywana nowelizacja, której głównym celem jest wdrożenie trzech unijnych dyrektyw upraszczających i uelastyczniających postępowania o udzielenie zamówień publicznych, musi oczywiście zostać uchwalona i wejść w życie najpóźniej do 18 kwietnia 2016 r. Równolegle należy jednak rozpocząć prace nad nowym prawem zamówień publicznych, aby do końca roku mieć gotowy projekt ustawy. W przeciwnym razie ryzykujemy popełnienie tych samych błędów, których dopuszczono się przy wykorzystywaniu poprzedniej transzy środków unijnych.
Do największych niedociągnięć i wad obecnej ustawy – Prawo zamówień publicznych należy zaliczyć kwestię wyboru oferenta na podstawie kryterium najniższej ceny. Ten wyznacznik wciąż stanowi dominujące, a nierzadko nawet jedyne kryterium wyboru wykonawcy. W obecnym stanie prawnym kryterium najniższej ceny jest przez ustawodawcę traktowane w sposób szczególny. Pomimo kolejnych nowelizacji ustawy, których celem było odejście od ceny jako jedynego kryterium wyboru oferenta, ten problem jest w dalszym ciągu aktualny. Wynika to w głównej mierze z obaw urzędników, że w przypadku rozstrzygnięcia przetargu na podstawie innych kryteriów niż cena spotkają się z zarzutem – w najlepszym razie – niegospodarności, co ściągnie im na głowę kontrole NIK, CBA czy prokuratury.
Zdarzają się oczywiście przetargi rozstrzygane na podstawie kryteriów innych niż cena, niemniej wciąż jest to zjawisko zbyt rzadkie. Samo w sobie kryterium ceny jako argument rozstrzygający o zwycięstwie w przetargu nie jest niczym złym. Niestety w sytuacji, gdy jest to jedyne kryterium, automatycznie prowadzi do walki między oferentami, którzy za wszelką cenę starają się złożyć jak najniższą ofertę, a w rezultacie muszą oszczędzać albo na jakości, albo na pracownikach, albo na podwykonawcach.
W obecnym stanie prawnym z dyspozycji art. 91 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Z treści ust. 2a powyższego przepisu wynika, że „kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe”. W pozostałych przypadkach ustawodawca wymaga, aby zamawiający poza ceną brał pod uwagę również inne kryteria oceny ofert. Niestety, pomimo tak zapisanych rozwiązań postępowania o udzielenie zamówień publicznych w dalszym ciągu są oparte wyłącznie bądź niemal wyłącznie na kryterium ceny.
Swoboda w ustalaniu proporcji ważności każdego z kryteriów sprawia, że zamawiający nierzadko decydują się na takie przypisanie wartości poszczególnym kryteriom, że w rzeczywistości kluczowa pozostaje najniższa cena i to właśnie na niej opiera się wybór oferenta. Dzieje się tak dlatego, że zamawiający w dalszym ciągu skupiają się na optymalizacji kosztów, nie patrząc na nią jednak z perspektywy długofalowej, a jedynie mając na uwadze koszty bieżące. Tymczasem ograniczenie kosztów na etapie wyboru oferenta i realizacji zamówienia w dalszej perspektywie okazuje się często niekorzystne. Lepiej byłoby na przykład zastosować bardziej innowacyjne metody realizacji zamówienia. Wydaje się, że w wielu przypadkach wybór droższej oferty – przy równoczesnej wyższej jakości świadczonych usług – w długofalowej perspektywie byłby dla zamawiającego korzystniejszym rozwiązaniem.
Konieczne jest też właściwe zdefiniowanie przez ustawodawcę pojęcia rażąco niskiej ceny. Pojęcie to powinno być wyraźne i obiektywne, co umożliwiłoby skuteczną walkę z zaniżaniem ofert składanych w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podczas wieloletnich prac nad zmianami ustawy – Prawo zamówień publicznych środowiska przedsiębiorców zgłaszały wiele kolejnych postulatów, które miały na celu upłynnienie działalności procedur związanych z zamówieniami. Niestety, duża część z zaproponowanych rozwiązań nie została uwzględniona przez ustawodawcę.
W związku z powyższym, negatywnie oceniając aktualny stan prawa zamówień publicznych, należałoby zaproponować: odejście od przypisywania nadmiernej wagi kryterium ceny; wprowadzenie właściwej prekwalifikacji wykonawców, która umożliwi poprawienie skuteczności dokonywania właściwych wyborów przez zamawiających; wprowadzenie kategorii najniższego kosztu; umożliwienie waloryzacji ceny na podstawie wskaźnika GUS, co w wielu przypadkach mogłoby uratować sytuację wykonawców; ograniczenie kar umownych nakładanych na wykonawców, które niekiedy doprowadzają ich do upadłości; wprowadzenie umów standardowych, a tym samym ujednolicenie dokumentacji zamówień publicznych; rozwinięcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów pomiędzy uczestnikami postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co może przyspieszyć rozwiązywanie konfliktów; sprawiedliwy podział ryzyka ponoszonego przez tych uczestników i możliwość aneksowania umów w przypadku, gdy na skutek zmiany okoliczności, niezależnej od stron i niedającej się przewidzieć, zmiana warunków umowy wydaje się obiektywnie konieczna i sprawiedliwa.
Warto również rozważyć modyfikację art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych. W obecnym brzmieniu przepis ten w praktyce umożliwia przyznawanie w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dodatkowych punktów podmiotom, które polegają na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów.
Czerpanie z możliwości i zasobów podmiotów trzecich powinno zostać ograniczone do zakresu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie umożliwiać zdobywanie dodatkowych punktów, bo prowadzi to do niesprawiedliwego zawężania kręgu wykonawców. Problem handlu referencjami mógłby zostać znacząco zredukowany, gdyby omawiane przepisy uzupełnić o zdanie początkowe: „w celu potwierdzenia minimalnych warunków udziału w postępowaniu (...)”. Właściwe wydaje się ograniczenie możliwości korzystania z cudzych referencji i zasobów do spełnienia warunków koniecznych do udziału w postępowaniu.
Reasumując, w naszej ocenie regulacje dotyczące prawa zamówień publicznych w dalszym ciągu wymagają poważnych zmian. Treść ustawy powinna zostać dostosowana do potrzeb uczestników postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Nie powinno to jednak następować kosztem jakości legislacyjnej tych przepisów. Na obecnym etapie przede wszystkim należy się skupić na właściwej implementacji dyrektyw unijnych. Oczywista konieczność przeprowadzenia dalszych zmian powinna skłaniać do przygotowania nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych, uwzględniającej obecne realia funkcjonowania procesu zamówień, dotychczasowe doświadczenia z realizacji kontraktów w ramach poprzednich perspektyw unijnych i postulaty stron postępowania. Tylko wówczas będziemy w stanie w pełni wykorzystać środki unijne na lata 2014–2020.
Pomimo kolejnych nowelizacji ustawy, których celem było odejście od ceny jako jedynego kryterium wyboru oferenta, ten problem jest w dalszym ciągu aktualny