Subskrybuj nas na Youtube
Ani organizatorzy przetargów, ani startujące w nich firmy nie wiedzą, czy brak informacji o odwróconym VAT dyskwalifikuje ofertę. Orzecznictwo jest niejednoznaczne.
Od 1 lipca 2015 r. obowiązuje poszerzony katalog produktów objętych odwróconym podatkiem od towarów i usług. Dołączono do niego laptopy, notebooki i telefony komórkowe. Podatek od nich odprowadza (po spełnieniu dodatkowych warunków) nabywca, a nie sprzedawca. Ma to zapobiegać wyłudzeniom VAT.
Konsekwencją zmiany ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 605) było też dodanie nowego obowiązku dla firm startujących w przetargach. Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) wykonawca, składając ofertę, musi poinformować zamawiającego o tym, że będzie on miał obowiązek odprowadzić podatek i wskazać towar czy usługi, których to będzie dotyczyć.
Ponieważ jest to obowiązek stosunkowo świeży, przedsiębiorcy o nim zapominają, i to mimo że stosowne wymagania pojawiają się również w specyfikacjach przetargowych. Co ma zrobić zamawiający, który nie otrzyma informacji na temat odwróconego VAT? Czy powinien odrzucić ofertę? A może wezwać do jej uzupełnienia lub też samodzielnie spróbować ustalić, które elementy są objęte odwróconym podatkiem? Nie sposób jednoznacznie odpowiedzieć na te pytania.
– Z jednej strony trudno pogodzić się z tym, że korzystna oferta ma być odrzucona z tak błahego powodu, zwłaszcza że zamawiający sam powinien móc ustalić, czy będzie musiał odprowadzić VAT – komentuje Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
– Z drugiej jednak, patrząc literalnie na przepisy, mamy do czynienia z błędem w ofercie, który trudno konwalidować – dodaje.
Błąd nienaprawialny
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej można znaleźć dwa wyroki dotyczące braku informacji na temat odwróconego VAT. 20 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2422/15) skład orzekający jednoznacznie opowiedział się za koniecznością odrzucenia oferty w takiej sytuacji. Przetarg dotyczył dostawy sprzętu komputerowego, w tym – jak się okazało – kilku laptopów, które są objęte odwróconym VAT. Wykonawca przyznał, że nie załączył do oferty stosownego oświadczenia, które informowałoby zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego w zakresie rozliczenia VAT. Utrzymywał jednak, że błąd ten może być naprawiony.
Izba nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Jej zdaniem zamawiający nie mógł wezwać do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Wyjaśniać można bowiem jedynie to, co budzi wątpliwości. Tu zaś nie było wątpliwości, że wymagane zarówno przez samą ustawę, jak i specyfikację oświadczenie po prostu nie zostało złożone. Co więcej, próbując to wyjaśniać, zamawiający złamałby prawo – nie jest uprawniony do samodzielnego wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji, których wykonawca zapomniał dołączyć. Naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
Braków w ofercie nie da się też – zdaniem izby – naprawić poprzez poprawienie. Nie stanowią one oczywistej omyłki pisarskiej. Nie mogą też być zakwalifikowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności ze specyfikacją, gdyż chodzi o brak informacji, których złożenia wymagają przepisy ustawowe. Jest to więc niezgodność z ustawą.
Intencje były inne
Mniej radykalny w swych ocenach był inny skład orzekający. W wyroku z 13 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2362/15) odwołał się do konsultacji prowadzonych podczas prac nad ustawą. W ich trakcie wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych jasno wskazywał, że brak informacji na temat odwróconego VAT nie powinien stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
„Zagrożenie sankcją odrzucenia oferty jest nieadekwatne do rozwiązania przyjętego w projektowanym art. 91 ust. 3a ustawy p.z.p., bowiem w przepisie tym brak jest analogicznej sankcji w postaci odrzucenia ofert w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę informacji o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego” – napisał wiceprezes UZP w uwagach do projektu. „Dodatkowo należy wskazać, iż projektowane przepisy dotyczące informowania zamawiającego o możliwości powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego mają na celu jedynie usprawnienie postępowania. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku powinny być bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług” – zaznaczył.
Zdaniem składu orzekającego wynika z tego jednoznacznie, że nie było zamiarem ustawodawcy obwarowanie nowego obowiązku sankcją w postaci odrzucenia oferty. Nie można więc wywodzić tak drastycznych konsekwencji z przepisów ustawy p.z.p.
Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy KIO, pytana o rozbieżność w orzeczeniach izby zwraca uwagę, że sprawy tylko pozornie mogły być podobne, a wpływ na wyroki miały konkretne stany faktyczne.
– W drugiej ze spraw wykonawca przedstawił indywidualną interpretację podatkową, której izba przy wyrokowaniu nie mogła pominąć i postąpiła zgodnie z ustaleniami organu podatkowego. Na treść i kształt sentencji zawsze wpływ ma wiele czynników i dopiero pogłębiona analiza całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na wydanie decyzji, które właśnie z uwagi na te różnicujące czynniki nie muszą być ze sobą zbieżne – zastrzega Tomkowska.
/>