Firmy startujące w przetargu nie mogą być zmuszane do zawarcia umowy

Posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich budzi wątpliwości nie tylko w Polsce. Firma, która sama nie spełnia warunków, może podeprzeć się cudzym doświadczeniem czy potencjałem ekonomicznym. Możliwość taką wprowadzono, by zwiększać konkurencję na rynku zamówień publicznych. Tyle że wiąże się to z ryzykiem, że zlecenie zdobędzie przedsiębiorca, który nie jest przygotowany do jego realizacji.

Zamawiający próbują więc na różne sposoby zabezpieczać się przed tym ryzykiem. W ogłoszonym przez łotewski organ samorządowy przetargu na budowę drogi wprowadzono wymóg, by firma powołująca się na zasoby podmiotu trzeciego zawarła z nim umowę o partnerstwie, i to już na etapie przetargu. Umowa ta miała przewidywać solidarną odpowiedzialność za realizację inwestycji, a także określać, jakie konkretnie prace będą wykonywać partnerzy.

Jedno z przedsiębiorstw zakwestionowało ten warunek przed urzędem nadzoru nad zamówieniami publicznymi. Ten jednak uznał go za zgodny z prawem. Sąd, do którego trafił spór, doszedł do odmiennych wniosków i nakazał zmienić specyfikację. Zamawiający zaskarżył wyrok do Sądu Najwyższego, a ten nabrał wątpliwości i postanowił zadać pytanie prejudycjalne Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z jednej strony dostrzegł bowiem konieczność weryfikacji potencjału wykonawców. Z drugiej jednak nie miał pewności, czy zamawiający może aż tak ingerować w stosunki między przedsiębiorcami.

Trybunał nie miał wątpliwości, że wymagania zamawiającego naruszyły dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna). W wyroku przypomniał, że art. 47 i 48 dyrektywy wyraźnie stanowią, że wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań”, o ile tylko wykaże, że będzie dysponować ich zasobami.

„Taka wykładnia jest zgodna z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, założonym w dyrektywach z tej dziedziny, w interesie nie tylko wykonawców, lecz również instytucji zamawiających. Ponadto wykładnia ta ułatwia też dostęp do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorstwom” – zaznaczył trybunał.

W orzeczeniu podkreślono, że firmy startujące w przetargach mają pełną swobodę co do charakteru powiązań, które zamierzają ustanowić z innymi przedsiębiorcami, a także co do środka dowodowego na wykazanie tych powiązań. Tymczasem w łotewskim przetargu zamawiający wyraźnie ograniczył tę możliwość, wymagając zawarcia umowy, i to jeszcze przed zdobyciem zamówienia.

ORZECZNICTWO

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2016 r., sprawa nr C-234/14