Podjęcie próby polubownego rozwiązania konfliktu jest celowe w przypadku większości sporów powstałych na tle realizacji zamówień publicznych.
Dziennik Gazeta Prawna
Mediacja staje się coraz bardziej popularnym sposobem rozwiązywania sporów, w tym tych powstałych na tle realizacji umów. Wśród wielu jej zalet należy wymienić przede wszystkim oszczędność czasu i kosztów postępowania, ale także zwiększenie efektywności wykonania umów. Dobrowolność i poufność rozmów prowadzonych w toku postępowania zapewnia stronom komfort w prezentowaniu stanowisk i potrzeb, co – w dużej mierze dzięki obecności niezależnego mediatora – odbywa się w dobrej atmosferze, bez wzajemnych oskarżeń czy innych negatywnych emocji towarzyszących sporom sądowym. Pozwala to łatwiej zrozumieć wzajemne interesy i dojść do porozumienia satysfakcjonującego w równej mierze obie strony sporu. Taki sposób rozwiązania konfliktów zazwyczaj umożliwia też utrzymanie partnerskich relacji, co z kolei sprzyja dalszej współpracy.
Reklama
Pomimo wskazanych powyżej dobrodziejstw postępowania mediacyjnego bardzo rzadko jest ono wykorzystywane w sporach powstałych na tle realizacji umów w sprawie zamówień publicznych. Zamawiający chętniej decydują się na spory sądowe przede wszystkim ze względu na obawy związane z potencjalnym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Nadal panuje przekonanie, że zapisy umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być bezwzględnie egzekwowane. W konsekwencji – w razie sporu – nie ma miejsca na jakiekolwiek ustępstwa, które z reguły traktowane są jako naruszenie interesu publicznego. Najczęstszą obserwowaną praktyką jest bardzo rygorystyczne naliczanie wykonawcom kar umownych, potrącanie tych kar z wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. W takiej sytuacji to wykonawca kwestionujący zasadność naliczenia kar, zazwyczaj bardzo wysokich, zmuszony jest do wystąpienia na drogę sądową w celu wykazania własnych racji.

Reklama
Spór taki niesie w rzeczywistości negatywne konsekwencje dla obu stron. Wykonawca zmuszony jest przede wszystkim do poniesienia kosztów związanych z długoletnim sporem sądowym, nie otrzymuje wynagrodzenia za wykonane prace, w tym zwrotu kosztów, jakie poniósł w związku z realizacją umowy, co może prowadzić nawet do utraty przez ten podmiot płynności finansowej. Zamawiający zostaje natomiast z niewykonanym zamówieniem, co również godzi w jego interes, gdyż nie zostają zaspokojone jego potrzeby. W zależności od konkretnego przypadku i zakresu umowy może być np. zmuszony do poszukiwania nowego wykonawcy. Przeprowadzenie nowego postępowania również wiąże się z czasem i kosztami.
Zamawiający zazwyczaj nie dopuszczają jednak możliwości jakichkolwiek rozwiązań ugodowych, pomimo że u podstaw sporu leżą nieraz okoliczności, które obiektywnie nie uzasadniają pełnej odpowiedzialności wykonawcy. Jak to bowiem zwykle bywa – prawda leży gdzieś po środku.
Warto zauważyć, że bardzo często umowy w sprawie zamówień publicznych mają charakter jednostronny, tj. zabezpieczają interes zamawiającego (bywa, że w sposób nadmierny), obciążając w nierówny sposób wykonawców wszelkimi potencjalnymi ryzykami związanymi z realizacją zamówienia. Kary umowne są ustalane na wysokim poziomie, zaś podstawy naliczania tych kar opisywane są w sposób bardzo ogólny – powodujący spory dotyczące ich wykładni, bądź też poprzez przeniesienie odpowiedzialności za wszelkie możliwe problemy w realizacji na wykonawców.
Ponadto, jak w każdej umowie, nieuniknione są rozbieżne interpretacje poszczególnych zapisów rodzące wątpliwości m.in. co do zakresu obowiązków stron. W trakcie wykonywania zamówienia pojawiają się również różnego rodzaju problemy niekoniecznie spowodowane przez którąkolwiek ze stron czy samego wykonawcę. W takich przypadkach, gdy nie ma jednego i jednoznacznego sposobu rozstrzygnięcia sporu, zasadne jest podjęcie próby polubownego rozwiązania zaistniałej sytuacji.
Podkreślić należy bowiem, iż umowy w sprawie zamówień publicznych podlegają przepisom kodeksu cywilnego tak samo jak umowy zawierane pomiędzy podmiotami prywatnymi (z wyjątkami wynikającymi z odrębnego unormowania w ustawie – Prawo zamówień publicznych, które omówię poniżej). Ponadto przepisy kodeksu postępowania cywilnego regulujące postępowania o charakterze polubownym, w tym mediację, ani żadne inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają wyłączeń dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych. Dlatego też, w przypadku sporów powstałych na tle realizacji takich umów, jak najbardziej dopuszczalne jest zawieranie ugód w celu rozwiązania zaistniałych sporów, a także korzystanie z narzędzi przewidzianych w kodeksie cywilnym.
Kwestia kar umownych
Newralgicznym przepisem, budzącym szczególne obawy zamawiających, jest art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 168). Zgodnie z nim naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.
W sytuacji, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, to oczywiste jest, iż zamawiający, jako wierzyciel, może dokonać naliczenia takiej kary, niezależnie od wysokości rzeczywistej szkody (art. 484 par. 1 kodeksu cywilnego).
Po pierwsze jednak, w danej sytuacji sporne mogą się okazać podstawy faktyczne naliczenia kar. Może być to spowodowane niejednoznacznymi zapisami umowy, które każda ze stron interpretuje inaczej. Zwykle spór może dotyczyć okoliczności, czy rzeczywiście doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, czy sytuacja zaistniała w toku realizacji umowy stanowi przesłankę naliczenia kary określonej w umowie, a także za jaki okres kary mogą zostać naliczone. W przypadku sporu sądowego sąd, rozstrzygając sprawę, będzie brał pod uwagę wskazane okoliczności. Jeżeli stan faktyczny sprawy nie jest jednoznacznie niekorzystny dla wykonawcy, tj. istnieją okoliczności wskazujące, przynajmniej w części, na rację wykonawcy, istnieje prawdopodobieństwo, iż sąd podważy decyzję zamawiającego o naliczonych karach w całości lub w części. Dlatego też, jeśli występuje ryzyko przegrania ewentualnej sprawy sądowej przez zamawiającego, zasadne i celowe jest podjęcie próby polubownego rozstrzygnięcia sprawy i wypracowanie rozwiązania biorącego pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego, również te przemawiające na korzyść wykonawcy. Ustępstwa w tym zakresie nie będą mogły zostać uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z uwagi na fakt, iż kary umowne naliczone pierwotnie przez zamawiającego należałoby uznać, przynajmniej w części, za naliczone w sposób nienależny.
Drugą kwestią jest wysokość kar. Jeśli bezsporny jest stan faktyczny leżący u podstaw ich naliczenia, zaś same kary są wysokie, wykonawca w sporze sądowym mógłby wnosić o tzw. miarkowanie, czyli ich zmniejszenie (i to pomimo tego, że wysokość kar wynikała z zapisów umowy). Warto podkreślić, że Sąd Najwyższy w wyroku z 21 listopada 2007 r. (sygn. akt I CSK 270/07) wskazał, iż prawo zamówień publicznych nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu.
Dlatego też, zgodnie z art. 484 par. 2 k.c. dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara jest rażąco wygórowana. Jeżeli zatem kara naliczona – zgodnie z umową – okazuje się w sposób rażący wyższa od szkody doznanej przez wierzyciela, sąd, w razie sporu, może ją obniżyć. W drodze ugodowej może to zrobić sam zamawiający.
Inne przypadki sporne
Problem kar umownych jest najbardziej typową kwestią sporną związaną z wykonaniem umów w sprawie zamówień publicznych. Pojawiają się jednak również konflikty np. na tle interpretacji zapisów umowy. Strony mogą różnie rozumieć zakres poszczególnych obowiązków, powstają animozje na tle zgodności przedmiotu rzeczywistego świadczenia z przedmiotem umowy, dotyczące zakresu wymaganego współdziałania zamawiającego itp. Rozstrzygnięcie powstałych problemów wymaga dokonania wykładni treści umowy. Tak samo jak dokonałby jej sąd w przypadku sporu sądowego, tak mogą to zrobić strony umowy w drodze mediacji. Dopuszczalne jest ustalenie jednolitego sposobu wykładni umowy poprzez złożenie wspólnego oświadczenia w postaci ugody.
W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych istnieją w tym zakresie ograniczenia wynikające z prawa zamówień publicznych. Przede wszystkim chodzi o art. 140 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a także art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazujący dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, z całą pewnością będą miały zastosowanie ogólne reguły dotyczące wykładni oświadczeń woli zawarte w kodeksie cywilnym (art. 65 par. 1 i 2). Strony, ustalając wspólne rozumienie zapisów umowy, mogą wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jakie mógłby uwzględnić sąd (np. towarzyszące zawieraniu umowy). Wpływ na treść wspólnego stanowiska może mieć również ocena, czy świadczenie w brzmieniu literalnie wskazanym w umowie nie ma charakteru świadczenia niemożliwego. W tym przypadku kompromis musi być jednak wypracowany szczególnie ostrożnie, aby nie doszło do rozszerzenia czy zmiany treści umowy.
Zmiany umowy
Ugoda może również prowadzić do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale tylko pod warunkiem, że taka zmiana mogłaby zostać wprowadzona również za pomocą aneksu i nie spowodowałaby naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. W sytuacji sporu na tle postanowień umowy, których wykładnia nie doprowadzi do rozwiązania konfliktu, można dokonać zmiany zapisów, o ile dotyczą one kwestii pobocznych z punktu widzenia istoty zawartej umowy (przede wszystkim chodzi o takie zmiany, które nie prowadzą do naruszenia uczciwej konkurencji) bądź kwestii przewidzianych na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ogłoszeniu o takim zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ugoda taka, po zatwierdzeniu jej przez sąd, powinna być traktowana tak jak aneks do umowy.
Udzielenie nowego zamówienia
Czasami okazuje się, iż elementem ugody, korzystnym dla obu stron, jest zlecenie wykonawcy wykonania innych lub dodatkowych prac, które nie były objęte dotychczas umową w sprawie zamówienia publicznego. Rozwiązanie takie można rozważyć nawet w reżimie zamówień publicznych, jednakże tylko w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia wykonawcy, z którym zamawiający prowadzi mediację, obejmującego zlecenie takich prac byłoby uzasadnione na gruncie p.z.p. Przypadki takie należy badać jednak bardzo wnikliwe, ad casum, ponieważ p.z.p. pozwala na udzielenie zamówienia publicznego po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki), bądź w ogóle bez zastosowania p.z.p., jedynie w drodze wyjątku. Pamiętajmy, że zawarcie ugody nie może prowadzić do obejścia przepisów ustawowych.
Reasumując, zawarcie ugody w sporach związanych z umowami w sprawie zamówień publicznych, z uwagi na wiele obwarowań prawnych, jest niełatwe, ale zdecydowanie możliwe. Dążenia za wszelką cenę do wyegzekwowania roszczeń zamawiającego, co do których istnieje duże ryzyko podważenia ich zasadności w drodze postępowania sądowego, nie powinno się uznawać za działanie zgodne z interesem publicznym. Wręcz przeciwnie, to skierowanie sporu do postępowania mediacyjnego należy traktować jako właściwy sposób dochodzenia – w wysokości rzeczywiście uzasadnionej – należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych. Podjęcie próby polubownego rozwiązania zaistniałego konfliktu będzie celowe w przypadku większości sporów powstałych na tle realizacji zamówień publicznych.
Nadal panuje przekonanie, że zapisy umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być bezwzględnie egzekwowane. W konsekwencji – w razie sporu – nie ma miejsca na jakiekolwiek ustępstwa, które z reguły traktowane są jako naruszenie interesu publicznego
Przepisy kodeksu postępowania cywilnego regulujące postępowania o charakterze polubownym, w tym mediację, ani żadne inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają wyłączeń dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych.