ikona lupy />
Coraz więcej przetargów informatycznych / Dziennik Gazeta Prawna
Według najnowszego raportu Business Software Alliance skala piractwa w Polsce sięga 51 proc., co oznacza, że co drugi zainstalowany program jest nielegalny. To złe wyniki, zwłaszcza gdy porówna się je do średniej europejskiej, która wynosi 29 proc. Wydawałoby się jednak, że problem ten dotyczy prywatnych użytkowników i ewentualnie niektórych przedsiębiorców, ale nie administracji publicznej. Rzeczywistość jest jednak inna.
– O ile wcześniej z problemem nielegalnego oprogramowania spotykaliśmy się głównie na rynku prywatnym, o tyle od początku roku mamy coraz więcej sygnałów, że jest ono również dostarczane podmiotom publicznym w ramach umów o zamówienia publiczne. Dopiero po pewnym czasie odbiorcy przekonują się, że naklejki, hologramy czy kody są zwyczajnie sfałszowane – mówi Piotr Marczuk, wiceprezes Związku Pracodawców Technologii Cyfrowych Lewiatan i dyrektor ds. polityki korporacyjnej w Microsoft Polska.
Reprezentowany przez niego związek przesłał niedawno pismo do Urzędu Zamówień Publicznych i Ministerstwa Cyfryzacji, w którym zwraca uwagę na zagrożenia. Wskazano w nim cztery scenariusze, z jakimi analitycy spotkali się w publicznych przetargach. Pierwszy dotyczy zamówień na komputery z zainstalowanymi systemami operacyjnymi. Na sprzęcie umieszczane są podrobione certyfikaty lub etykiety mające potwierdzać autentyczność. Potem okazuje się, że kody wydrukowane na takich certyfikatach były już kiedyś aktywowane lub pochodzą z kradzieży. Drugi wariant – dostawa nielegalnie zwielokrotnionych kopii oprogramowania. Czujność odbiorców powinno wzbudzić to, że jest ono dostarczane na płytach nagrywalnych DVD-R lub w pamięci USB. Związek ostrzega także przed nieautoryzowanymi kodami aktywacyjnymi (przesyłanymi w postaci e-maili lub wydruków). Ostatni sposób to dystrybucja podrobionych certyfikatów lub etykiet, z tym, że nie razem ze sprzętem (jak w wariancie pierwszym), ale osobno.
Podwójna zapłata
Jeśli zamawiający nie zorientuje się, że padł ofiarą oszustów, to posługuje się oprogramowaniem, do którego nie ma żadnych praw. I to on poniesie tego konsekwencje.
– Odpowiedzialność za korzystanie z takiego oprogramowania spoczywa na zamawiającym. Nie może on skutecznie zasłonić się zapewnieniami wykonawcy oraz tym, że nabył oprogramowanie w dobrej wierze – ostrzega Agnieszka Wiercińska-Krużewska, adwokat w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.
– Najdalej idącą konsekwencją jest zakaz dalszego używania programów, który stosunkowo szybko może zostać wprowadzony w życie poprzez uzyskanie zabezpieczenia tymczasowego. Zamawiający naraża się także na odpowiedzialność odszkodowawczą, np. zapłatę dwukrotności należnego wynagrodzenia – dodaje.
Innymi słowy najpierw przez wiele miesięcy urzędnicy nie mają na czym pracować, potem zaś muszą zapłacić podwójną cenę, choć wcześniej zapłacili nieuczciwemu przedsiębiorcy.
– Jeżeli umowa z wykonawcą jest prawidłowo zawarta, zamawiający może mieć roszczenie o zwolnienie siebie z odpowiedzialności za taką szkodę – dopowiada jednak mec. Wiercińska-Krużewska.
Ale liczą się nie tylko skutki finansowe.
„Istnieje 33-proc. prawdopodobieństwo, że konsumenci i przedsiębiorcy będą mieli kontakt ze złośliwym oprogramowaniem w przypadku pozyskania i zainstalowania pakietu pirackiego. Może to potencjalnie narażać użytkowników na zagrożenia ze strony programów szpiegujących, złośliwych aplikacji i wirusów, co z kolei może prowadzić do oszustw finansowych, kradzieży tożsamości, utraty danych, naruszenia poufności oraz awarii systemów” – można przeczytać w piśmie do UZP.
Weryfikacja legalności
Jak zabezpieczyć się przed tym ryzykiem?
– Zamawiający ma prawo zażądać złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że realizowane przez niego dostawy spełniają określone wymagania, np. dotyczące oryginalności dostarczanych produktów oraz zgodności przedmiotu dostawy z przepisami prawa autorskiego – mówi Rafał Kasterski, radca prawny z kancelarii Kasterski i Wspólnicy. – Gdyby oświadczenie okazało się nieprawdziwe, zaistniałaby przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – dodaje.
Ekspert zwraca też uwagę na możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W świetle wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 lutego 2008 r. (I A Ca 93/08) dostarczenie nielegalnego oprogramowania jest bowiem czynem nieuczciwej konkurencji.
Wszystkie te rozważania mają jednak teoretyczny charakter. W praktyce bowiem w czasie przetargu zamawiający nie ma realnej możliwości zweryfikowania legalności oprogramowania. Nawet jeśli żąda próbki, to akurat dostarczona mu kopia może być legalna, a inne już nie.
– Na etapie przetargu na pewno jednak warto zwrócić uwagę na zbyt duże dysproporcje cenowe i już wówczas upewnić się, czy oferent może je uzasadnić upustami od producentów lub dystrybutorów oprogramowania – zwraca uwagę Piotr Marczuk.
ZPTC Lewiatan proponuje zamawiającym, aby do specyfikacji wpisywali konkretne postanowienia, które mogą wzmocnić ich pozycję (wzorzec na stronie Uzp.gov.pl).
– Dostarczenie nielegalnego oprogramowania stanowić może naruszenie postanowień umowy z zamawiającym. Można w niej przewidzieć również prawo do odstąpienia w razie stwierdzenia naruszenia postanowień przez wykonawcę, a także możliwość naliczenia w takim przypadku kar umownych – podpowiada Rafał Kasterski – Warunkiem zastosowania takiej sankcji będzie jednak zweryfikowanie legalności przedmiotu dostawy – zaznacza.
Ja to zrobić? – Najlepszym sposobem jest kontakt z producentem oprogramowania – mówi Piotr Marczuk.