źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Niebezpieczeństwo takie dotyczyć może zakupu kontrolowanego czy przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej, a więc dowodów pozyskiwanych przez służby przy najpoważniejszych przestępstwach.

Ustawodawca nieracjonalny

Wszystko dlatego, że zgodnie z art. 168a kodeksu postępowania karnego niedopuszczalne będzie wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 kodeksu karnego. A dowody zdobywane w drodze prowokacji, takich jak zakup kontrolowany czy wręczenie korzyści, spełniają te przesłanki.

– Wydaje się, że konstruując art. 168a k.p.k., ustawodawca popełnił ogromne i bardzo doniosłe w skutkach przeoczenie. Otóż przepis ten zdaje się przekreślać możliwość posłużenia się dowodami, o których mowa w art. 19a ust. 1 i 2 oraz art. 19b ust. 1 ustawy o policji, a więc np. dowodem w postaci zakupu kontrolowanego – uważa dr Sławomir Dudziak, prokurator Prokuratury Rejonowej w Międzyrzeczu.

Wykonywanie tych czynności bezdyskusyjnie stanowi czyn zabroniony w rozumieniu kodeksu karnego, stypizowany w art. 235 k.k. – preparowanie fałszywych dowodów. Zachowanie to nie jest jednak przestępstwem, skoro jego bezprawność została wyłączona na mocy kontratypu: art. 144a ustawy o policji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 355) stanowi, że nie popełnia przestępstwa funkcjonariusz sięgający po te metody.

– Okoliczność ta w świetle nowego art. 168a k.p.k. nie ma jednak niestety żadnego znaczenia, albowiem czynności te – i to nawet jeżeli będą wykonane z zachowaniem wszystkich wymogów przewidzianych w ustawie o policji – pomimo braku cech bezprawności będą formalnie mieścić się w znamionach czynu zabronionego z art. 235 k.k. – uważa dr Sławomir Dudziak.

– To bardzo trafna uwaga. Sformułowanie z art. 168a k.p.k. „czyn zabroniony określony w art. 1 par. 1 k.k.” jest pojęciem szerszym niż pojęcie przestępstwa, nie uwzględnia więc kontratypów (wyłączenia bezprawności) i zawinienia – potwierdza prokurator Marcin Chrzanowski ze Związku Zawodowego Prokuratorów i Pracowników Prokuratury RP.

Także jego zdaniem na podstawie art 168a k.p.k. nie będzie więc można uwzględnić dowodów pozyskanych w efekcie zakupu kontrolowanego czy wręczenia łapówki.

– A należy pamiętać, że techniki operacyjno-rozpoznawcze prowadzi się w sprawach dotyczących najpoważniejszych przestępstw, w tym korupcji – przypomina Chrzanowski.

Jak mówi, to samo dotyczyć będzie również innych dowodów, których zdobycie mógłby usprawiedliwiać np. stan wyższej konieczności.

– Ustawodawca winien rozważyć pilną nowelizację. W przeciwnym razie zbieranie przez policję dowodów w trybie ustawy o policji będzie zupełnie bezcelowe, skoro i tak nie będą one mogły być procesowo wykorzystane – uważa dr Dudziak.

Mało tego, z powodu przepisów przejściowych, jeżeli aktualnie prowadzone postępowanie nie zdoła się zakończyć wniesieniem aktu oskarżenia do 30 czerwca, jego złożenie po tej dacie będzie skutkować obowiązkiem zastosowania nowych przepisów, w tym art. 168a. To mogłoby przekreślić dowody już pozyskane.

Szczere chęci ustawodawcy

Zapytaliśmy Ministerstwo Sprawiedliwości, czy nowy art. 168a k.p.k. może przekreślać możliwość posłużenia się np. dowodem pozyskanym w drodze zakupu kontrolowanego czy wręczenia korzyści majątkowej. Patrycja Loose, rzecznik resortu, porównuje te sytuacje ze stosowaniem podsłuchu przez służby do celów procesowych.

– W takim przypadku należy dokonać oceny, czy działanie służb mieściło się w ramach kontratypu, czy też wypełniało znamiona któregoś z czynów zabronionych, np. nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza (art. 231 k.k.) – stwierdza Loose.

Podkreśla, że dowód wynikający z podsłuchu, zakupu kontrolowanego itp. nie będzie mógł zostać dopuszczony, jeśli czynności zmierzające do uzyskania w szczególności tego typu dowodów zostały podjęte niezgodnie z przepisami określającymi granice kontratypu związanego z tymi czynnościami. Rzeczniczka nie odnosi się jednak do metod przewidzianych w ustawie o policji i ich przydatności po 1 lipca.

Ustawodawca miał jednak szczere chęci. W uzasadnieniu projektu wyraźnie wskazywał, że zakaz wynikający z nowej regulacji nie będzie dotyczył „czynności operacyjno-rozpoznawczych uregulowanych w odrębnych ustawach, (...) które mogą polegać na dokonaniu w sposób niejawny nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub obrót są zabronione, a także przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej”.

Wskazywano, że czynności te stanowią legalny sposób pozyskiwania dowodów przez m.in. służby, takie jak: policja, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, o ile zostały przeprowadzone z zachowaniem wymogów ustawowych. A to oznaczać powinno, że nie będzie przeszkód, by były one stosowane jako dowody w postępowaniu karnym.

– Problem polega na tym, że art. 168a k.p.k. nie uwzględnia kontratypów, w tym tego z art. 144a ustawy o policji, a działania takie jak zakup kontrolowany czy wręczenie korzyści wyczerpują znamiona czynu zabronionego z art. 1 par. 1 k.k. Należy więc przyjąć, że na podstawie przepisu art. 168a k.p.k. dowodów takich nie będzie można uwzględnić – podtrzymuje prokurator Chrzanowski.