Kapitał zakładowy jest abstrakcyjną sumą po stronie pasywów, a nie skarbonką, w której przechowywane są środki na czarną godzinę. Przez ostatnich pięć lat jego niski minimalny poziom nie wpłynął negatywnie na bezpieczeństwo obrotu - mówi w wywiadzie dla DGP prof. Michał Romanowski, członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, radca prawny z kancelarii M. Romanowski i Wspólnicy Sp. k.
Od nowa rozgorzał spór wokół założeń projektu zmian kodeksu spółek handlowych. Dlaczego z taką determinacją broni pan spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bez kapitału zakładowego? Oponenci już przy obniżce ustawowego minimum do 5 tys. zł utrzymywali, że przyzwolenie na spółkę bez znaczącego kapitału zakładowego to akceptacja spółki bez kapitału, czyli przedsiębiorcy bez własnych pieniędzy na rozpoczęcie działalności gospodarczej.
To nieporozumienie. Sposób finansowania przedsiębiorstwa spółki nie zależy od nazwy poszczególnych jej funduszy własnych. Zapotrzebowanie na kapitał i sposób zaspokojenia go muszą być adekwatne do rozmiaru działalności. Wiąże się z tym budowa optymalnej struktury kapitału. Chodzi o odpowiedź na pytanie, ile przedsiębiorca powinien mieć środków własnych, a ile może pożyczyć. Odejście od konstrukcji kapitału zakładowego nic tu nie zmienia. Poza tym jest on abstrakcyjną sumą po stronie pasywów bilansu, a nie skarbonką, w której przechowywane są środki na czarną godzinę. I przecież przez ostatnich pięć lat niski minimalny kapitał zakładowy nie wpłynął negatywnie na bezpieczeństwo obrotu. Przykładem sensowności tendencji może być również Francja, w której instytucja kapitału zakładowego była zakorzeniona nie gorzej niż w Polsce. A zniesiono tam, zanim uczynili to inni, ustawowe minimum i nic się nie stało. Kiedy zaś Kancelaria Sądu Gospodarczego w Paryżu przeprowadziła analizę losów spółek założonych z kapitałem niższym niż pierwotne minimum (przed reformą 7,5 tys. euro), to okazało się, że wiele z nich po kilku miesiącach lub latach działalności podwyższyło tę wartość tak, by dostosować do rozmiarów prowadzonego przedsiębiorstwa.
Tylko czy to argument potwierdzający słuszność zawiązywania spółek bez kapitału zakładowego, czy raczej woda na młyn tych, którzy uważają, że brak kapitału zakładowego wypacza samą istotę spółki kapitałowej?
Nasz projekt nie wartościuje, czy lepiej zawiązywać spółki z o.o. z konstrukcją kapitału zakładowego, czy bez niego. Decyzja należy do zainteresowanych. Argumentem przemawiającym za dopuszczeniem tworzenia spółek nawet w ogóle bez kapitału zakładowego jest utrata jego pierwotnej funkcji. Dziś nie chroni on wierzycieli. Spór zaś nie toczy się o jakąś abstrakcyjną konstrukcję, lecz o optymalny model ochrony rynku przy racjonalnym obciążeniu przedsiębiorcy działającego w formie spółki z o.o. Środek zawsze powinien być adekwatny do celu. Tymczasem kapitał zakładowy nie tylko nie odpowiada potrzebom wierzycieli, lecz także obniża elastyczność działania spółki i powoduje dodatkowe koszty, chociażby związane z ewentualną restrukturyzacją. Zasadniczy mankament kapitału zakładowego sprowadza się do arbitralności jego kwoty. Kiedy bowiem jest on utrzymywany na niskim poziomie w stosunku do skali działalności spółki, a przedsiębiorca nie ma innych funduszy, to taki kapitał zakładowy jest jak listek figowy. Nie poprawia sytuacji wierzycieli, a nawet niewielka strata prowadzi do niewypłacalności spółki. Trzeba pamiętać, że kapitał zakładowy bazuje wyłącznie na kryteriach bilansowych i nie odnosi się do problemu utrzymywania przez spółkę płynności finansowej. Wierzycielom zaś zależy nie tyle na posiadaniu przez spółkę nadwyżki całości aktywów nad zobowiązaniami, ile na zachowaniu przez nią płynności. Innymi słowy wierzyciel jest zainteresowany tym, czy jego dłużnik jest wypłacalny, i czy nie utracił płynności. Nie pozorami.
Przeciwnicy reformy w projektowanej formie twierdzą, że możliwe stanie się kupienie za złotówkę braku odpowiedzialności za zobowiązania spółki.
To kolejne nieporozumienie. Syntetycznie rzecz ujmując, natura spółki kapitałowej z punktu widzenia relacji z wierzycielami sprowadza się do tego, że ceną za wyłączenie osobistej odpowiedzialności wspólników za jej zobowiązania jest ich ograniczenie w dysponowaniu majątkiem zgromadzonym w spółce. Chodzi o uwięzienie majątku wspólników i ograniczenie wyprowadzania go do przypadków określonych w ustawie. Nie wolno np. wypłacać dywidendy pod pozorem innej czynności.
W ten sposób wpadamy w kolejną pułapkę nowelizacji – test wypłacalności. Każda wypłata na rzecz wspólników ma być bowiem poprzedzona oświadczeniem zarządu, że nie doprowadzi to do utraty zdolności pokrywania zobowiązań przez spółkę w ciągu najbliższego roku. Z założenia nie ma to być gwarancja rezultatu, lecz prognoza. Poza tym już dziś sądy rejestrowe nie są w stanie zmusić połowy spółek z o.o. do składania corocznych sprawozdań finansowych, z których kontrahent może dowiedzieć się, z kim wchodzi w relacje gospodarcze. Jak w tej sytuacji wyobraża pan sobie w praktyce zapewnienie bezpieczeństwa obrotu z zastosowaniem testu wypłacalności?
Żaden przepis prawa materialnego nie stanie się skuteczny, jeżeli nie będzie mu towarzyszyła egzekucja. Należy odróżnić stanowienie prawa od jego stosowania. Egzekwowanie prawa spółek na tym poziomie refleksji nie ma związku z reformą. A wierzyciele po zmianie ustawy na pewno nie będą mieli gorzej. Mam przekonanie, że będą mieli lepiej dzięki testom wypłacalności. W obecnym stanie prawnym nie jest przecież wymagane badanie płynności spółki wypłacającej dywidendę. Innymi słowy, prawo dopuszcza wypłatę dywidendy prowadzącą do zaprzestania płacenia długów przez spółkę. Co więcej, pozwala nawet na zaciągnięcie przez spółkę długu w celu wypłaty dywidendy. A to przecież pogarsza sytuację istniejących wierzycieli wobec pojawienia się kolejnego, zazwyczaj banku. Poza tym założyliśmy, że niewykonanie testu wypłacalności lub prognoza sporządzona z naruszeniem standardu należytej staranności będzie rodziła ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej. Uważam więc, że lepiej jest martwić się o egzekucję obowiązku wykonania testu wypłacalności, niż nie mieć takiego zmartwienia z powodu braku takiego obowiązku prawnego.
Krytykowane jest także mieszanie w jednej spółce z o.o. konstrukcji kapitału zakładowego z udziałami beznominałowymi. Co odpowie pan tym, którzy uważają za nieczytelne i niezrozumiałe stawianie obok siebie wspólników, którzy będą mieli w spółce te same prawa i obowiązki, pomimo że ich wkład majątkowy będzie zdecydowanie różny?
Dlaczego wkład ma być różny? Projekt nie zawiera takiego przepisu. Mówiąc kolokwialnie, wkład majątkowy to wkład majątkowy. Bez względu na to, czy spółka buduje swoje kapitały własne z konstrukcją kapitału zakładowego, czy bez niego. Wkład w każdym systemie określa poziom ryzyka inwestycyjnego wspólnika i związany z tym wpływ na bieg spraw spółki. Wkład determinuje również wielkość udziału w zyskach spółki. Tu nic się nie zmieni po wprowadzeniu konstrukcji udziałów beznominałowych. Rozumiem, że rozwiązania, które w okresie przejściowym muszą godzić stary i nowy system, z natury bywają trudniejsze, ale to ich nie dyskwalifikuje. Projektowana konstrukcja spółek zarówno z kapitałem zakładowym, jak i z udziałami beznominałowymi świadczy tylko o elastyczności ustawodawcy dającego wybór. Przecież będzie można założyć spółkę z o.o. z wyłącznie tradycyjnymi udziałami albo tylko z beznominałowymi.
Skoro spółki będą rozmaite, to dlaczego broni pan nierozróżniania w firmie, czyli w nazwie spółki z o.o., spółek klasycznych – z kapitałem zakładowym, i tych z samymi udziałami bez wartości nominalnej?
Ponieważ byłaby to stygmatyzacja tych ostatnich.
Stygmatyzacja? Przecież chwilę temu dowodził pan, że obie formy są równie dobre, a nawet nowe będą lepsze, i że ich wierzyciele mają być skuteczniej chronieni. Czy poinformowanie kontrahentów, z kim mają do czynienia, nie sprzyja raczej przejrzystości stosunków gospodarczych?
Rozróżnienie musi pełnić jakąś funkcję z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu. Obecne rozróżnienie w firmie polega na określeniu rodzaju odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Nie rozumiem natomiast celu dystynkcji, która miałaby określać w nazwie, jaką spółka wybiera formę struktury kapitałów własnych. Tym bardziej że jeśli ktoś jest tego ciekaw, to dowie się z umowy spółki, która jest jawna, oraz z Krajowego Rejestru Sądowego. Ci, którzy optują za rozróżnieniem, wcale zresztą nie ukrywają, że chodzi im o wskazanie, że spółka bez kapitału zakładowego to taka spółka light, czyli bardziej ryzykowna dla wierzycieli. A to już nie ma uzasadnienia. Projekt nie wartościuje przedsiębiorców ze względu na rodzaj kapitałów własnych. Daje tylko wybór zawiązującym spółki, prowadzącym je i kontraktującym z nimi.
Etap legislacyjny
Projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych