Subskrybuj nas na Youtube
Praktycznie niemożliwe jest wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne firmy, która podaje nieprawdziwe informacje. To efekt przyjętej w orzecznictwie interpretacji przepisów
/>
Zdaniem wielu obserwatorów rynku zamówień publicznych przedsiębiorcy nagminnie kłamią, startując w przetargach. Oświadczają, że wykonywali wcześniej określone prace, gdy tak naprawdę robili zupełnie co innego, zapewniają, że będą mogli posłużyć się konkretnym ekspertem, gdy on nic o tym nie wie.
– Problem nieprawdziwych informacji składanych w przetargach publicznych ma skalę o wiele większą niż ten dotyczący zmów przetargowych. A jednak brak jest zainteresowanych walką z tym zjawiskiem – mówi Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP.
Zmiana orzecznictwa
W teorii przepisy nakazują wykluczać z przetargów firmy, które złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeszcze przed dwoma laty art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 90, poz. 594 ze zm.; dalej: p.z.p.) rzeczywiście był stosowany i często interpretowano go literalnie. Nie liczyło się to, czy przedsiębiorca kłamał celowo, czy też nieświadomie mijał się z prawdą. Wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wskazywało wówczas na bezwzględną konieczność wykluczania w takich sytuacjach (np. wyroki o sygn. akt KIO 1161/09, KIO 1778/09).
Sytuacja zmieniła się na skutek skargi wniesionej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Sąd Okręgowy Warszawa Praga wydał 19 lipca 2012 r. wyrok, zgodnie z którym art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. ma zastosowanie tylko w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Zamawiający powinien więc uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (sygn. akt IV Ca 683/12).
– Przy takiej interpretacji tego przepisu w zasadzie jest on martwy. Ani konkurencyjny wykonawca, ani zamawiający nie są bowiem w stanie dowieść, że nieprawdziwe informacje podano celowo, w sposób zamierzony i zawiniony, a na dodatek w jasno określonym celu manipulowania wynikiem przetargu – uważa Karol Kamiński, radca prawny w kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński.
– Prokuratorzy, którzy dysponują nieporównywalnie szerszym wachlarzem środków dowodowych, mają zazwyczaj problem z potwierdzaniem takich zarzutów. To w jaki sposób mieliby to robić uczestnicy przetargów – dodaje.
Są wyjątki
Po wyroku warszawskiego sądu tym samym tropem poszły kolejne. Sąd Okręgowy w Toruniu 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI Ga 134/12) także uwzględnił skargę prezesa UZP, potem to samo uczynił 25 stycznia 2013 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie (sygn. akt Ca 1285/12).
Wyroki te wpłynęły na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która od ich wydania w zasadzie jednolicie orzeka w zgodzie z interpretacją sądów. Trudno się temu zresztą dziwić – KIO musi się liczyć z tym, że w razie skargi jej wyrok zostanie podważony. Często w jej orzeczeniach pojawia się odesłanie do art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nr 2004/ 18/WE. „Interpretacja przepisu prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej prowadzi do kształtowania się w orzecznictwie sądów okręgowych (...) poglądu, iż dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. koniecznym jest wykazanie nie tylko, iż określone informacje mają charakter obiektywnie niezgodny z rzeczywistością, ale także, że ich złożenie przez wykonawcę było wynikiem jego świadomego działania” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 17 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 768/13, KIO 769/13). Linia ta jest kontynuowana w zdecydowanej większości orzeczeń.
Rzeczywiście może się zdarzyć, że wykonawca w dobrej wierze złoży dokumenty, które okażą się nie odpowiadać prawdzie. Przykładowo – powołując się w przetargu na doświadczenie i wiedzę podmiotu trzeciego musi polegać na oświadczeniach składanych przez ten podmiot. Zdaniem Dariusza Ziembińskiego nie powinno to jednak oznaczać zgody na składanie nieprawdziwych informacji.
– Jak jednoznacznie wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, od przedsiębiorców wymagany jest profesjonalizm, podwyższona staranność. Powinni więc weryfikować oświadczenia swojego partnera, zwłaszcza że zazwyczaj nie wymaga to wielkiego wysiłku – ocenia ekspert.
Chociaż wyroki sądów i KIO w zdecydowanej większości uniemożliwiają wykluczanie z przetargów za złożenie nieprawdziwych informacji, to zdarzają się wyjątki. Jednym z nich jest wyrok KIO z 10 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1079114). Chociaż w jego uzasadnieniu trudno znaleźć jednoznaczną polemikę z ukształtowaną linią orzeczniczą, to jednak skład orzekający nakazał wykluczenie wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje. Chodziło o przemilczenie powiązań w ramach grupy kapitałowej.
„Przedmiotowe oświadczenia zostały złożone świadomie, tzn. osoby posiadając wiedzę, iż stan prawny jest odmienny od stanu, który został podany w ofertach, celowo z rozmysłem złożyły oświadczenia, które wprowadziły zamawiającego w błąd” – napisano w uzasadnieniu tego wyroku.