Nie każde rozstrzygnięcie podlega kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. O tym, czy tak będzie, decyduje wartość zamówienia, o jakie ubiega się przedsiębiorca. W pozostałych przypadkach o błędach wykonawca jedynie poinformować zamawiającego.
To, jakie kroki może podjąć niezadowolony z rozstrzygnięcia przetargu przedsiębiorca, zależy od przedmiotu i wartości prowadzonego postępowania. Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa) przesłanki do wniesienia odwołania zależą od tego, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem ponadprogowym (o wartości większej lub równej kwocie określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy) czy podprogowym (o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy). Dla jednostek samorządu terytorialnego zamówieniami ponadprogowymi będą te, których wartość przekracza 207 000 euro dla dostaw i usług oraz 5 186 000 euro dla robót budowlanych. Wszystkie zamówienia poniżej wymienionych kwot będą w przypadku samorządów traktowane jako zamówienia podprogowe.

Co można skarżyć

W przypadku zamówień ponadprogowych wykonawca może zaskarżyć odwołaniem każdą niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotem odwołania może być również zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Postępowanie przetargowe rozpoczyna się z chwilą publikacji stosownego ogłoszenia, zaś kończy w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Oznacza to, że czynności lub zaniechania, które nastąpiły po wyborze oferty, na przykład zawarcie umowy, nie podlegają zaskarżeniu poprzez wniesienie odwołania.
Manipulowanie cenami w przetargu to nieuczciwa konkurencja
Manipulowanie cenami w przetargu to nieuczciwa konkurencja

Zobacz również
Inaczej niż przy dużych przetargach, w przypadku zamówień podprogowych możliwości wniesienia odwołania są dużo mniejsze. Można je bowiem wnieść wyłącznie wobec czynności:
● wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
● opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
● wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
● odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołania dotyczące innych zagadnień podlegają odrzuceniu.

Możliwa ponowna ocena

Nie oznacza to jednak, że i w takim przypadku wykonawca pozbawiony jest możliwości działania. Może bowiem skorzystać z quasi protestu w trybie art. 181 ust. 1 ustawy. Chodzi o informację skierowaną przez wykonawcę do zamawiającego w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie. Może to zatem być informacja dotycząca niezgodnego z przepisami określenia przedmiotu zamówienia (np. dostawy komputerów określonej marki, a nie o określonych parametrach) czy nieprawidłowej oceny oferty i błędnego wyboru tej najkorzystniejszej.
Chociaż formalnie zamawiający nie jest w żaden sposób zobowiązany do reakcji na informację przekazaną przez wykonawcę, to jest jednak szansa, że wycofa się z błędnej decyzji. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności (pisemnie bądź faksem za potwierdzeniem odbioru przez wykonawcę przekazywanej przez zamawiającego informacji). Na ponownie dokonaną przez zamawiającego czynność odwołanie będzie przysługiwało na zasadach ogólnych (zobacz wzór).

Terminy dla odwołania

Skuteczne wniesienie odwołania tak jak w każdym przypadku korzystania przez przedsiębiorców ze środków zaskarżenia wymaga spełnienia określonych warunków. Po pierwsze wnoszący odwołanie wykonawca zobowiązany jest do wykazania łącznego spełnienia co najmniej dwóch przesłanek: posiadania (obecnie lub w przeszłości) interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia (rzeczywiście lub potencjalnie – w przyszłości) szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego odwołanie – w przypadku uwzględnienia zarzutów – powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z odwołującym. W przeciwnym razie wykonawca nie ma legitymacji do wniesienia odwołania na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przesyłki sądowe: Koniec sporu pomiędzy Pocztą Polską a PGP

Zobacz również
Ustawa uzależnia również skuteczność odwołania od dochowania terminu na jego wniesienie. Generalnie przepisy wyróżniają dwa zasadnicze terminy. Odwołanie wobec czynności, o których zamawiający zawiadamia wykonawców, wnosi się: w terminie 10 dni od daty przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane faksem lub drogą elektroniczną – albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień ponadprogowych. W przypadku zamówień podprogowych wskazane powyżej terminy skrócone są o 5 dni. Samo odwołanie powinno również zawierać wskazanie konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie odwołującego się oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Wnosząc odwołanie, należy także pamiętać o tym, że jego kopię obowiązkowo należy przesłać zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W praktyce zatem nadanie odwołania na poczcie ostatniego dnia terminu nie uczyni zadość ustawowemu obowiązkowi. To zaś wywołuje negatywne skutki dla odwołującego się wykonawcy. W takiej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) musi bowiem odrzucić odwołanie. Z powodu tak negatywnych konsekwencji nieprzekazania kopii odwołania w terminie zamawiającemu ustawa przewiduje ważne domniemanie. Zgodnie z nim zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem tego terminu za pomocą faksu albo e-maila. W końcu warunkiem rozpoznania odwołania przez KIO jest uiszczenie stosownego wpisu. Jeżeli zamówienie dotyczy dostaw i usług o wartości podprogowej, wpis wynosi 7500 zł, w przypadku zaś ich ponadprogowych odpowiedników – 15 000 zł. Z kolei jeżeli zamówienia dotyczą robót budowlanych, wpis jest wyższy i wynosi 10 000 zł w przypadku zamówień podprogowych i 20 000, gdy chodzi o duże przetargi.

WZÓR ODWOŁANIA

Odwołujący: Ciechanów, 16 lipca 2014 r.

ABC sp. z o.o.

ul. Długa 7, 03-345 Ciechanów

reprezentowana przez Jana Kowalskiego prezesa zarządu

Zamawiający:

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Ciechanowie

ul. Zdrowa 8, 03-345 Ciechanów

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej

ul. Postępu 17a

02-676 Warszawa

ODWOŁANIE

Działając na podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 181 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., zwanej dalej ustawą), wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, polegających na:

● wykluczeniu odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania czystości szpitala w latach 2014–2017” i wyborze jako najkorzystniejszej oferty tej złożonej przez Wykonawcę: Czyścioch sp. j., ul. Jasna 2, 02-500 Warszawa,

● zaniechaniu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.

Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, polegające na wykluczeniu z postępowania mimo złożenia najkorzystniejszej oferty przez Odwołującego się z uwagi na fakt, iż jak to wynika z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego, Odwołujący się wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosi o:

● unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Czyścioch sp. j.,

● nakazanie zamawiającemu wyboru w prowadzonym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.

UZASADNIENIE

Pismem z 14 lipca 2014 r., przesłanym faksem, zamawiający poinformował Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa utrzymania czystości szpitala w latach 2014–2017” oraz o wykluczeniu z niego oferty złożonej przez Odwołującego się w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Rozstrzygnięcie to zapadło w następującym stanie faktycznym: zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Usługa utrzymania czystości szpitala w latach 2014–2017” w dniu 8 lipca 2014 roku wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego się. W dniu 10 lipca 2014 Zamawiający otrzymał pismo wykonawcy – Czyścioch sp. j., który w trybie przewidzianym w art. 181 ust. 1 ustawy poinformował go o zaistnieniu okoliczności polegającej na zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy, tj. wykluczeniu Odwołującego się. W oparciu o tę informację i uprawnienie wynikające z art. 181 ust. 2 ustawy Zamawiający uznając zasadność przekazanej mu informacji, dokonał czynności zaniechanej i wykluczył Odwołującego się z prowadzonego postępowania.

Odwołujący nie zgadza się z oceną dokonaną przez Zamawiającego z poniższych względów.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy podstawą wykluczenia Odwołującego się z postępowania było rzekome ustalenie, że Odwołujący się wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania. W tym miejscu należy wyjaśnić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO o bezpośrednim udziale wykonawcy można mówić w sytuacji, gdy rezultat prac podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym jest wykorzystywany przez zamawiającego bez jego istotnej ingerencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Istnienie bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy lub osób, którymi posłużył się wykonawca przy sporządzaniu oferty, a jej wykorzystaniem przez zamawiającego, powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy, który jednak aktualizuje się jedynie w razie ustalenia zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji (por. wyrok z 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 995/09). Tym samym fakt bezpośredniego udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie jest wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawcy, gdyż konieczne jest również wykorzystanie efektów tych prac w prowadzonym postępowaniu przez zamawiającego. Okoliczności takiej nie przedstawił zarówno Zamawiający, jak i wykonawca Czyścioch sp. j. Są one o tyle istotne, gdyż brak wykazania „bezpośredniego udziału” wykonawcy przy dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania nie upoważnia do eliminacji wykonawców, którzy posiadają określoną wiedzę na skutek realizacji na rzecz zamawiającego innych zamówień, o ile nie można ustalić bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy przygotowywaniem postępowania a posiadaną wiedzą (por. wyrok KIO z 29 marca 2013 r., KIO 595/13; KIO 597/13).

Tym samym w ocenie Odwołującego się nie tylko nie zostały spełnione podstawowe przesłanki, które uprawniałyby zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, ale również nie zostały przedstawione dowody uzasadniające takie stanowisko. W związku z powyższym Odwołujący się wnosi jak na wstępie.

Jan Kowalski

prezes zarządu

Załączniki:

1. Kopia potwierdzenia uiszczenia kwoty wpisu od wniesionego odwołania,

2. Potwierdzenie przekazania Zamawiającemu kopii odwołania,

3. KRS Odwołującego się.

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).