Zamówienia publiczne: Urzędnik, który uwzględni zarzuty stron, nie zawsze uniknie rozprawy

Organizatorzy przetargów coraz częściej zgadzają się z zastrzeżeniami stawianymi przez przedsiębiorców. Jeśli jednak chociaż jedno z nich budzi wątpliwości, sprawa i tak musi trafić do KIO. A to generuje koszty.

Jak orzekała KIO w 2011 r. / DGP

Po wpłynięciu do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) odwołania w sprawie przetargu, zamawiający dostają czas na ustosunkowanie się do zarzutów. Jeśli uwzględnią wszystkie przed otwarciem rozprawy, postępowanie jest umarzane, a rozprawa nie dochodzi do skutku.

I jak pokazują statystyki, dzieje się tak coraz częściej. O ile w 2010 r. umorzono z tego powodu 10 proc. odwołań, o tyle w ubiegłym roku już 15 proc. Oznacza to więc pięćdziesięcioprocentowy wzrost.

– Dostrzegam dwa główne powody. Pierwszy wiąże się z coraz lepszą obsługą prawną, i to po obydwu stronach uczestniczących w przetargach. Na to zaś może mieć wpływ lepsze kształcenie. Na większości wydziałów prawa powstały już kierunki zamówień publicznych – mówi Przemysław Szustakiewicz z Katedry Prawa Administracyjnego Uczelni Łazarskiego.

– Drugi powód może wiązać się ze zmianą mentalności organizatorów przetargów. Coraz częściej nie traktują wykonawców jak wrogów, a zgłaszanych przez nich zastrzeżeń jako prób torpedowania przetargów – dodaje.

– Może to też oznaczać, że urzędnicy przestali się bać wyrażania swoich opinii. Chociaż wiedzą, że bezpieczniejszym rozwiązaniem byłoby poddanie sprawy pod osąd KIO, to decydują się wycofać z własnego błędu i uznać argumenty przedsiębiorców – ocenia Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Dodatkowym powodem może też być chęć skrócenia przetargu. Czas oczekiwania na orzeczenie KIO nie jest długi, bo wynosi średnio 12 dni, niemniej dla niektórych i taki okres może mieć znaczenie.

Przegrywają, chociaż mają rację

Chociaż coraz częstsze uwzględnianie zarzutów przez urzędników powinno cieszyć, to jest i druga strona medalu. Czasem nie zgadzają się oni ze wszystkimi zastrzeżeniami oferenta, ale akceptują je, bo tylko wtedy mogą uniknąć rozprawy.

– Przepisy pozwalają umorzyć postępowanie tylko wtedy, gdy zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty. Jeśli chociaż jeden z nich nie zostanie uwzględniony, musimy otwierać rozprawę.

I nawet, gdy również dojdziemy do wniosku, że ten jeden zarzut jest bezpodstawny, to odwołanie co do całości zostaje uwzględnione, bo pozostałe zarzuty są słuszne – tłumaczy Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy KIO.

Uwzględnienie odwołania oznacza zaś, że to zamawiający pokrywa koszty rozprawy przed KIO. A te mogą wynieść nawet 20 tys. zł plus koszty zastępstwa procesowego strony przeciwnej. Pieniądze te przepadają, mimo że de facto KIO na rozprawie przyznaje rację zamawiającemu i w pełni podziela to, jak odniósł się do zarzutów.

Urzędnicy mówią wręcz o celowym uprzykrzaniu im życia przez niektórych przedsiębiorców. – Niedawno w jednym z przetargów zgłoszono siedem zarzutów. Pięć było słusznych i je uwzględniłem.

Dwóch nie mogłem, bo gdybym to zrobił, w rażący sposób złamałbym prawo i musiałbym liczyć się z konsekwencjami w razie kontroli. W efekcie dojdzie do rozprawy, o której wiem, że ją przegram, chociaż tak naprawdę izba przyzna mi rację – mówi pragnący zachować anonimowość kierownik działu zamówień w jednym z urzędów miast.

W konsekwencji niekiedy urzędnicy uwzględniają zarzuty, chociaż nie do końca się z nimi zgadzają, tylko po to by uniknąć rozprawy i związanych z nią kosztów.

– Rzeczywiście zdarzają się takie odpowiedzi na odwołania, w których zamawiający uwzględniają zarzuty, jednocześnie zastrzegając, że niektóre z nich mogą budzić wątpliwości – przyznaje Stręciwilk.

Potrzebna nowelizacja prawa zamówień

KIO dostrzega problem.

– Jest to jeden z tematów, nad którym zastanawiamy się w izbie, również w kontekście potrzeby zmian przepisów ustawy – mówi Stręciwilk.

– Na razie za wcześnie, by mówić o konkretnych propozycjach w tym zakresie. Niewątpliwie jednak, jeśli takie się pojawią, zostaną skierowane do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – dodaje.

Jak mała firma może pierwszy raz wystartować w przetargu publicznym

Jakie rozwiązania mogą być brane pod uwagę?

– Najprostsze byłoby wprowadzenie zasady, zgodnie z którą KIO nie zajmowałaby się w ogóle zarzutami, które zostały już uwzględnione przez zamawiającego. Orzekałaby więc jedynie w zakresie, co do którego istnieje spór. I jeśli okazałoby się, że zamawiający słusznie nie uwzględnił jakiś zarzutów, to wygrywałby sprawę i nie musiał opłacać kosztów postępowania – proponuje Dzierżanowski.

– Do rozważenia jest również wprowadzenie zasady miarkowania kosztów postępowania. Przy częściowym uwzględnieniu zarzutów skład orzekający mógłby decydować o zwrocie wykonawcy jedynie części wpisu – dodaje Szustakiewicz.

Zamawiający nie traktują już zastrzeżeń jako prób torpedowania przetargów

Protesty wydłużały przetargi

System odwoławczy został zreformowany na początku 2010 r. Wcześniej odwołania były poprzedzane protestami. Jeśli zamawiający uwzględniał część zarzutów z protestu, to nie były już one później badane w trakcie rozpoznawania odwołania.

Ustawodawca doszedł jednak do wniosku, że procedura ta spowalniała przetargi. Najpierw bowiem poświęcano czas na analizę protestów, by później ponownie zajmować się tymi zarzutami przed KIO. Dlatego też protesty wyrzucono całkowicie z przepisów. Po złożeniu odwołania zamawiający ma jednak czas na ustosunkowanie się do niego. Z kolei inni przedsiębiorcy mogą przyłączyć się po jednej ze stron do postępowania odwoławczego.

Reforma procedur zakończyła się sukcesem, przynajmniej jeśli chodzi o skrócenie czasu ich trwania. W 2009 r., kiedy jeszcze obowiązywały protesty, przetarg poniżej tzw. progów unijnych trwał średnio 37 dni, w roku ubiegłym już 31 dni.

Przedsiębiorcy narzekają jednak, że odwołania w pełnym zakresie można składać tylko w droższych przetargach, od progów unijnych. Przy niższej wartości wolno podważyć jedynie cztery wybrane czynności (nie da się np. zakwestionować bezpodstawnego unieważnienia przetargu czy kryteriów oceny ofert). Wcześniej, gdy istniała instytucja protestu, przedsiębiorcy mogli w nim zgłosić zastrzeżenia co do pozostałych działań urzędników.

Teraz przysługuje im jedynie prawo poinformowania zamawiającego o zauważonych nieprawidłowościach. Chociaż pisma takie trafiają do protokołu, to zdaniem praktyków zazwyczaj są pozostawiane bez jakiejkolwiek odpowiedzi.