Spam to niezamawiana i niechciana, rozsyłana masowo, korespondencja elektroniczna. Ze względu na stosunkowo niskie koszty, spamming jest szczególnie atrakcyjną formą reklamy.

Z drugiej strony ogromna skala, na jaką stosowane jest wysyłanie niezamawianych wiadomości, i związane z tym koszty inwestycyjne, np. w urządzenie filtrujące, oraz czas poświęcany na sortowanie e-maili to przykłady negatywnych dla adresata konsekwencji tego zjawiska.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Prawo polskie przewiduje dość szeroką ochronę przed niezamówioną informacją handlową. Ochrona ta oparta jest na tzw. systemie opt–in, tj. obowiązku uzyskania uprzedniej zgody adresata na otrzymywanie jakichkolwiek komercyjnych przesyłek za pomocą poczty elektronicznej.

Nie został przez nas implementowany z koli system opt-out, polegający na tym, że podmioty, które nie życzą sobie dalszego kierowania do nich korespondencji, muszą zgłosić wyraźny sprzeciw.

Zgodnie z art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, przesyłanie za pomocą poczty elektronicznej niezamówionej informacji handlowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Informacja handlowa uważana jest za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

W doktrynie wskazuje się, że za niedozwolone obejście zakazu z art. 10 wskazanej ustawy może być uznane wysyłanie wiadomości z pytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych na temat danego towaru czy usługi.

Argumentuje się, że sama taka wiadomość stanowi niezamówioną informację handlową, gdyż promuje już produkt, którego dotyczy. UOKiK na swojej stronie internetowej w zakładce „Konsumenci w sieci” prezentuje podobne stanowisko i nie zaleca takiego sposobu pozyskiwania zgody od klientów.

Nie powinno być jednak podstaw do zahamowania przesyłania pytań o wyrażenie zgody na przyszłe otrzymywanie informacji, bez wskazywania jednak, czego miałyby one dotyczyć.

Wykroczenie z ustawy o e-usługach

W przypadkach indywidualnych przesyłanie niezamówionej informacji handlowej będzie stanowiło ponadto wykroczenie (art. 24 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Należy podkreślić, że ściganie tego wykroczenia odbywa się dopiero na wniosek pokrzywdzonego.

Brak takiego wniosku uniemożliwia wszczęcie postępowania w sprawach o wykroczenia.

Z kolei działanie takie stosowane w większej skali może spełnić, zgodnie z art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przesłanki praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.

Agresywną praktyką jest m.in. uciążliwe nakłanianie do nabycia produktów

Praktyka ta zagrożona jest karą pieniężną w wysokości nie większej niż 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, o czym decyduje w postępowaniu administracyjnym prezes UOKiK.

Niewykluczony jest również zarzut naruszenia dóbr osobistych w postaci np. miru i spokoju domowego, gdyż przesyłanie niezamawianych informacji może stanowić ingerencję w sferę prywatności adresata.

Agresywna praktyka rynkowa

Niechciana i narzucona odbiorcom wbrew ich woli, za pomocą poczty elektronicznej, reklama może być uznana także za reklamę uciążliwą w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przepis ten bowiem zakazuje reklamy, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności klienta poprzez nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Także prawo telekomunikacyjne w art. 172 wprowadza zakaz wykorzystywania automatycznych urządzeń wywołujących dla celów marketingowych bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego, co zagrożone jest karą pieniężną w wysokości do 3 proc. przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym, nakładaną przez prezesa UKE.

Szczególną ochroną przed spamem cieszy się konsument. W art. 6 ust. 3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny, w zakresie sprzedaży na odległość wprowadzony został wymóg uzyskania uprzedniej zgody konsumenta na użycie poczty elektronicznej w celu złożenia propozycji handlowej.

Z kolei ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym za agresywną praktykę rynkową znajdującą się na czarnej liście, tj. zakazaną w każdych okolicznościach, uznaje uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie go do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość (art. 9 pkt 3).

Powyższe regulacje wskazują co do zasady na wymóg uzyskania uprzedniej zgody adresata na otrzymywanie jakichkolwiek komercyjnych przesyłek za pomocą poczty elektronicznej, o czym warto pamiętać przy planowaniu strategii marketingowej.

Joanna Sapieżko-Samordak, radca prawny z Kancelarii White & Case