Wykonawca polegając na zasobach innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania niezbędnych zasobów.

Prawo wykonawcy do korzystania z zasobów udostępnianych przez inny podmiot wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Niestety brak jest jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) czy użyte w art. 26 ust. 2b sformułowanie „pisemne zobowiązanie” uniemożliwia przedstawienie w składanej ofercie kopii udzielonego wykonawcy zobowiązania.

Konieczny jest oryginał?

Zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 1 czerwca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 922/10) wykonawca, który chce skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może polegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania a nie kopią zobowiązania”.

Skład orzekający uzasadniając to wskazał, że przedstawienie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem nie spełnia stawianego w ustawie Prawo zamówień publicznych wymogu odnośnie formy pisemnej oświadczenia składanego w związku z art. 26 ust. 2b tej ustawy.

Ustawodawca w normie wyrażonej w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych w celu udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania z podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich – formę pisemnego zobowiązania. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem art. 14 ustawy – Prawo zamówień publicznych, konieczne jest odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego.

Przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

Kodeks cywilny stanowi, iż „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...).

§ 2 Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Tym samym kwestie interpretacyjne obowiązku pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego. Jeżeli chodzi o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), to przepis § 6 ust. 1 jasno wskazuje, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. To zastrzeżenie odnosi się jednak do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu wskazanych. Nie odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego. Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja, że przepis rangi rozporządzenia może zmieniać przepisy rangi ustawy, która w hierarchii aktów prawnych stoi wyżej niż rozporządzenie.

Pisemne zobowiązanie

Wskazane rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów nie wymienia 'pisemnych zobowiązań' podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom, a w związku z tym wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie przepisy rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie innych dokumentów. Z treści przywołanych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, które chce skutecznie udowodnić zamawiającemu, iż może polegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić 'przedstawieniem pisemnego zobowiązania', a nie kopią zobowiązania. Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może zamawiający udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Obowiązek prawny nałożony na wykonawcę przedstawienia zamawiającemu pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, który będzie udostępniał zasoby wykonawcy, ma zabezpieczać zamawiającego i interes publiczny przed działaniami wykonawców, którzy z naruszeniem prawa chcieliby uzyskać zamówienie.

Odmienna interpretacja

Przedstawione stanowisko KIO nie znajduje potwierdzenia w wyroku wydanym 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1545/10. Skład orzekający oddalając odwołanie odniósł się do kwestii poświadczenia za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby do realizacji zamówienia publicznego stwierdzając, że przepis § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) nie przewiduje możliwości poświadczenia za zgodność z oryginałem oświadczeń wyłącznie przez podmioty, które je wystawiły. Użyta w tym przepisie alternatywa łączna przesądza o możliwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości.

W konsekwencji skład orzekający uznał, że możliwe jest przedłożenie kopii oświadczeń o udostępnianiu potencjału wydanych w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdzonych jedynie za zgodność z oryginałem przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy składającego ofertę przetargową.

Biorąc pod uwagę popularność normy wyrażonej w art. 26 ust. 2b i jej częste stosowanie przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego oraz diametralnie odmienne stanowisko KIO w przedmiotowej sprawie, zasadne wydaje się wydanie opinii przez Urząd Zamówień Publicznych jak należy interpretować formę złożenia oświadczenia wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.