Zamawiający stwierdzając, że dane zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa nie podlegają takiej ochronie nie powinien odrzucać oferty jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Właściwym działaniem zamawiającego jest natomiast odtajnienie tej części oferty, która nie podlega zastrzeżeniu.

Zgodnie z tezą wynikającą z podjętej 21 października 2005 r. uchwały Sądu Najwyższego, zamawiający ma prawo badać skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udzielania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że zakaz ten jest pozbawiony podstaw prawnych, może ten zakaz wyłączyć, nie wolno jednak jest zamawiającemu odrzucić oferty.

Wskazana Uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05 pomimo, że podjęta przed kilku laty nadal zachowuje ważność i zastosowanie w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustalonym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Opis stanu faktycznego

W ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca zastrzegł katalog dokumentów, które nie mogą być udostępniane innym wykonawcom i osobom trzecim. Między innymi zastrzeżono wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług – wykonawca uznał, że wykaz ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający doszedł do wniosku, że wykaz wykonanych zamówień nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 96 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 8 ust. 3 PZP). Wskazany przepis stanowi, że nie ujawnia się informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Konstatując jak wyżej przedstawiono, zamawiający postanowił odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ jest niezgodna z ustawą.

Po otrzymaniu informacji o odrzuceniu oferty wykonawca wniósł w wymaganym terminie protest do zamawiającego uzasadniając, że zamawiający nie ma prawa do badania złożonego zastrzeżenia. W związku z oddaleniem protestu, wykonawca wniósł odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). Wniesione odwołanie zostało przez Zespół Arbitrów oddalone, zaś w uzasadnieniu stwierdzono, że zastrzeżenia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią ofertę w rozumieniu prawa zamówień publicznych, dlatego zamawiający miał prawo zbadać złożone zastrzeżenie. Natomiast nie miał prawa badać tego w trybie art. 58 kodeksu cywilnego (dotyczy on bezprawności czynności), nie mógł też ujawnić zastrzeżonych informacji, w wypadku gdyby uznał, że zastrzeżenie jest nieważne. Dlatego dobrze zrobił odrzucając ofertę jako sprzeczną z ustawą.

Skarga do sądu

Od wyroku Zespołu Arbitrów wykonawca wniósł skargę do Sądu Okręgowego. Wykonawca nadal twierdził, że zastrzeżone w ofercie informacje są poufne, a nawet gdyby tak nie było, zamawiający nie miał prawa z tego powodu odrzucić oferty jako sprzecznej z prawem. Zastrzeżenie dotyczyło, bowiem dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wymaganych przez specyfikację istotnych warunków zamówienia. Przy rozpatrywaniu skargi Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że powstało zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości i przedstawił je do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu. W pytaniu chodziło o rozstrzygnięcie, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający ma prawo do badania zasadności zastrzeżenia informacji potwierdzających spełnienie przez niego warunków wymaganych przez specyfikacje ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli tak, to czy konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego stwierdzenia powinno być odrzucenie oferty. Sąd Okręgowy zwracał uwagę w uzasadnieniu przesłanego do Sądu Najwyższego pytania, że jawność jest jedną z podstawowych zasad postępowania o zamówienie publiczne, ale ograniczeniem zasady jawności jest przepis art. 96 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Gdyby zastosować wykładnię gramatyczną tego przepisu, to należałoby stwierdzić, że objęcie informacji klauzulą tajności jest wyłączną decyzją wykonawcy, która nie podlega ocenie zamawiającego. A to by oznaczało, że zamawiający nie mógłby ich udostępniać pozostałym uczestnikom postępowania i osobom trzecim. Gdyby jednak pozostawić to do decyzji wyłącznie zamawiającego, to jego ocena zawsze będzie oparta na subiektywnych odczuciach. Równie istotne – zdaniem sądu pytającego – jest rozstrzygnięcie, czy dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcę wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są ofertą czy też nie, bo tego w świetle przepisów nie można jednoznacznie stwierdzić.

Uchwała sądu

W przedstawionej sprawie 21 października 2005 r. Sąd Najwyższy podjął uchwałę, w której stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Z uchwały wynika zatem, że zamawiający postąpił prawidłowo, badając skuteczność zastrzeżenia. Jeśli jednak uznał, że było bezskuteczne, to nie powinien go brać pod uwagę przy ocenie złożonej oferty a tym samym nie powinien odrzucać oferty.

W konsekwencji gdy wykonawca zastrzeże np. całość oferty (od pierwszej do ostatniej strony) w tym cenę, zamawiający powinien „odtajnić” elementy nie podlegające zastrzeżeniu.