Subskrybuj nas na Youtube
Od czasu elektronizacji zamówień publicznych żywe są kontrowersje dotyczące sposobu uzupełniania pełnomocnictw do złożenia m.in. oferty i JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia).
Wątpliwości budzą prezentowane obecnie w orzecznictwie i piśmiennictwie stanowiska o dopuszczalności przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego po terminie składania ofert, względnie potwierdzenia czynności złożenia oferty czy wniosku, a także o dopuszczalności przedkładania notarialnie poświadczonych elektronicznych kopii pisemnych pełnomocnictw. Co znamienne, kwestia ta pozostaje nierozwiązana również na gruncie nowego prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.).
Pełnomocnictwo w formie elektronicznej
Zgodnie z prawem zamówień publicznych oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Ustawa nie określa wprost formy pełnomocnictwa do dokonania tych czynności, w związku z czym, na mocy art. 14 ust. 1 p.z.p. odsyłającego do przepisów kodeksu cywilnego, należy stosować reguły ogólne prawa cywilnego. Zgodnie z art. 99 par. 1 k.c. w przypadku, gdy dla danej czynności wymagana jest pod rygorem nieważności forma szczególna (np. elektroniczna), wówczas pełnomocnictwo powinno być udzielone w tej samej formie. Pełnomocnictwo do złożenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy JEDZ powinno być zatem złożone w formie elektronicznej, co wymaga w szczególności użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Co więcej, umocowanie w tej formie powinno zostać udzielone przed złożeniem oferty czy wniosku.
Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw
Nierzadko jednak okazuje się, że wykonawca wraz z ofertą czy wnioskiem w ogóle nie przedłożył pełnomocnictwa albo to przedłożone ma niewłaściwą treść, względnie nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wówczas zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3a p.z.p., ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wymaganych pełnomocnictw. Wezwanie to ma zatem zmierzać do wykazania przez wykonawcę, że osoba składająca ofertę, wniosek czy JEDZ była w momencie ich składania do tego umocowana.
Bez cienia wątpliwości prawidłowo uzupełni pełnomocnictwo wykonawca, który na wezwanie zamawiającego przedłoży dokument sporządzony w formie elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeszcze przed złożeniem oferty czy wniosku. Należy mieć przy tym świadomość, że kwalifikowany podpis elektroniczny zasadniczo zawiera znacznik czasu, który umożliwia precyzyjne i pewne określenie, kiedy ów podpis został złożony.
Pełnomocnictwo udzielone po złożeniu oferty
W orzecznictwie KIO dopuszczono jednak również możliwość przedłożenia na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwa opatrzonego „datą późniejszą [niż termin składania ofert – red.], jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania” (KIO 1443/19, podobnie również KIO 2280/19). Tymczasem dopuszczenie przedłożenia na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwa udzielonego po terminie składania ofert prowadzić będzie nieuchronnie do uznania za prawidłowo złożoną oferty podpisanej przez osobę nieumocowaną oraz następczego potwierdzenia tej czynności. Tak należałoby bowiem interpretować akceptowane przez KIO rozwiązanie.
Rozwiązanie to budzi jednak poważne wątpliwości. Do oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz JEDZ w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 104 k.c., który określa skutki dokonania jednostronnej czynności prawnej bez umocowania albo z jego przekroczeniem. Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania jest nieważna. Prawodawca dopuścił wprawdzie możliwość potwierdzenia takiej czynności przez osobę, w której imieniu rzekomo została dokonana, jednakże potwierdzenie takie jest dopuszczalne jedynie w przypadku, gdy ten, komu oświadczenie zostało złożone (zamawiający), zgodził się na działanie bez umocowania. Tymczasem brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia może godzić się na złożenie oferty bez umocowania. W konsekwencji należy przyjąć, że stanowisko KIO dopuszczające możliwość późniejszego potwierdzenia czynności pozostaje niezgodne z art. 104 k.c.
Brak również argumentów przemawiających za zasadnością uznania, że prawodawca w art. 26 ust. 3a p.z.p. wprost dopuścił możliwość następczego potwierdzenia złożenia oferty, wniosku czy JEDZ bez umocowania, ustanawiając w tym zakresie tzw. lex specialis. Brzmienie tego przepisu wyraźnie wskazuje na konieczność wezwania do przedłożenia wymaganych pełnomocnictw. Wymaganych, tj. takich, jakie są konieczne do ważnego złożenia oferty czy wniosku zgodnie z przepisami prawa. Ponieważ jednak, jak już wspomniałem, nie ma żadnych szczególnych reguł dotyczących udzielania pełnomocnictw na gruncie p.z.p., uznać należy, że „wymagane” pełnomocnictwo to to udzielone przed dokonaniem czynności, z zachowaniem niezbędnej formy (w tym przypadku: elektronicznej).
Wątpliwości te zostały dostrzeżone również w orzecznictwie KIO. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła bowiem w jednym z wyroków, że: „skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty (…) osoba składająca ofertę w imieniu wykonawcy musi mieć skutecznie udzielone (…) umocowanie do działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności” (KIO 1761/19).
Notarialne kopie pełnomocnictw
Nie są to jedyne kontrowersje związane z uzupełnianiem pełnomocnictw. Wątpliwości budzi również prezentowane w orzecznictwie KIO (KIO 1864/19, KIO 412/19, KIO 821/19, KIO 846/19) i piśmiennictwie stanowisko o dopuszczalności posługiwania się poświadczonymi notarialnie elektronicznymi kopiami pisemnych pełnomocnictw. W przypadku uznania tego stanowiska wykonawcy wystarczyłoby, by dysponował dokumentem pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej przed złożeniem oferty i następnie, nawet po wezwaniu przez zamawiającego, sporządził elektroniczną kopię tego pełnomocnictwa poświadczoną przez notariusza za zgodność z oryginałem.
Tymczasem dopuszczenie tego rozwiązania prowadzi do sytuacji, w której pełnomocnictwo do złożenia oferty, wniosku czy JEDZ może być w sposób ważny udzielone w formie pisemnej. (Późniejsze sporządzenie elektronicznej kopii pisemnego pełnomocnictwa, poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem, nie zmienia przecież formy, w jakiej pełnomocnictwo zostało udzielone, a jedynie umożliwia jego przekazanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej). Jak już zaznaczyłem, zgodnie z art. 99 par. 1 k.c. pełnomocnictwo do dokonania czynności, dla której zastrzeżono formę elektroniczną pod rygorem nieważności, również musi być udzielone w formie elektronicznej. Niedochowanie wymogu formy udzielenia pełnomocnictwa powoduje jego nieważność. Późniejsze poświadczenie przez notariusza jego elektronicznej kopii nie może konwalidować wadliwości formy pełnomocnictwa. Sytuacji nie ratuje art. 78[1] par. 2 k.c., zgodnie z którym „oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Przepis ten wprowadza bowiem w sposób wyraźny jedynie swoistą „jednostronną” równoważność tych form. Jakkolwiek można szukać argumentów za równoważnością „dwustronną”, to obecnie nie jest ona powszechnie uznawana. W związku z tym, pomimo stanowisk doktryny i orzecznictwa KIO, jest co najmniej daleko idąca wątpliwość co do dopuszczalności udzielenia w formie pisemnej pełnomocnictwa do dokonania czynności, dla której ustawa zastrzega pod rygorem nieważności wymóg formy elektronicznej.
Nowe prawo
Nowa ustawa p.z.p. nie ucina przedstawionych powyżej wątpliwości. Prawodawca nie przewidział w niej przepisu stanowiącego odpowiednik obecnego art. 26 ust. 3a p.z.p., dotyczącego uzupełniania pełnomocnictw. Wydaje się, że w związku z tym właściwy będzie art. 128 nowego p.z.p. Wobec braku szczegółowej regulacji nadal ramy prawne w tym zakresie wyznaczać będzie odesłanie do kodeksu cywilnego. Prowadzić to będzie do utrzymania zarysowanych kontrowersji. Jeżeli intencją prawodawcy jest uelastycznienie obrotu i umożliwienie wykonawcom naprawienia oferty złożonej bez prawidłowego pełnomocnictwa lub z jego przekroczeniem, należałoby postulować wprowadzenie jednoznacznej regulacji tej kwestii w nowym p.z.p.
Podsumowując powyższe, stwierdzić należy, że wykonawca może być w 100 proc. pewny skuteczności uzupełnienia pełnomocnictwa jedynie w razie przedłożenia prawidłowego co do zakresu i treści pełnomocnictwa udzielonego w formie elektronicznej przed złożeniem oferty. Uzupełnianie pełnomocnictw udzielonych po upływie terminu składania ofert czy też notarialnie poświadczonych elektronicznych kopii pełnomocnictw, jakkolwiek dopuszczane obecnie przez KIO i doktrynę, jest wątpliwe i wiąże się z ryzykiem uznania za nieprawidłowe.