Od trzech miesięcy przedsiębiorcy startujący w największych przetargach nie mogą już składać ofert na papierze. Dopuszczalna jest wyłącznie forma elektroniczna. Z niedawnego wyroku KIO wynika, że zeskanowanie papierowej oferty, opatrzenie jej podpisem elektronicznym i przesłanie e-mailem nie spełnia wymogów formalnych i jest niedopuszczalne. Trudno bowiem uznać, że została sporządzona w postaci dokumentu elektronicznego. Powinna od początku do końca być tworzona na komputerze.

Czarne chmury nad Detroit. Kierowcy porzucili sedany, nadchodzi kolejny kryzys w branży motoryzacyjnej >>

Jeśli interpretacja KIO się utrzyma, to konsekwencje dla rynku mogą być ogromne. Skanowanie ofert i przesyłanie ich w formacie PDF jest bowiem regułą!

– Bazując na tym wyroku, należałoby w zasadzie odrzucić większość ofert składanych drogą elektroniczną. Z moich obserwacji wynika jednoznacznie, że większość z nich to właśnie skany papierowych dokumentów – ostrzega Artur Wawryło, ekspert prawa zamówień publicznych.

Problem dotyczy największych przetargów, których wartość liczona jest nierzadko w dziesiątkach czy nawet setkach milionów złotych. To właśnie w nich obowiązkowa jest forma elektroniczna. W ubiegłym roku udzielono 27 tys. takich zamówień.

Interpretacja dokonana przez KIO oznacza, że oferty w postaci skanów są niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych i podlegają odrzuceniu. Choćby były wyjątkowo korzystne, to nie da się ich uratować, gdyż nie ma możliwości naprawienia błędu np. poprzez ponowne przesłanie w prawidłowej formie.

Wykładnia dokonana przez KIO jest zgodna z wcześniejszym stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, który we wzorcowej specyfikacji e-przetargów również proponował, by zamawiający nie dopuszczali ofert przesyłanych w formie skanów. Nie wszyscy eksperci zgadzają się jednak z tym podejściem.

– Przepisy nie nakazują, by oferta musiała mieć formę dokumentu cyfrowego. Ma być jedynie złożona w postaci elektronicznej, a więc może to być plik ze skanem wydruku oferty, byle by był przesłany przez internet i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym – przekonuje Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Tak też zrobił jeden z przedsiębiorców startujących w przetargu na dostawę komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej. Zeskanował on papierowy formularz ofertowy wraz z własnoręcznym podpisem i utworzył plik w formacie PDF. Plik ten podpisał następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłał zamawiającemu za pośrednictwem wskazanej platformy zakupowej.

Zamawiający odrzucił tę ofertę, uznając, że została ona sporządzona niezgodnie z przepisami. Tak naprawdę uznał ją za kopię oferty poświadczoną za zgodność z oryginałem za pomocą e-podpisu. Krajowa Izba Odwoławcza, do której odwołał się wykonawca, uznała zaś decyzję zamawiającego za słuszną. Jej zdaniem nie złożono bowiem oryginału oferty, tylko jej cyfrową kopię. Ta zaś nie może być uwzględniona.

Uzasadniając wyrok, KIO przywołała art. 10a ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) Zgodnie z nim oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skład orzekający zwrócił uwagę na użyte w tym przepisie słowo „sporządza”.

„Podkreślenia wymagało, że – jak wynika z przywołanego przepisu – dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotne jest, aby oferta została sporządzona w postaci elektronicznej. Słowo sporządzenie niewątpliwie należy odróżnić od słowa złożenie. Zdaniem izby pojęcie sporządzenie należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18.

Zdaniem przewodniczącego składu orzekającego Przemysława Dzierzędzkiego zeskanowanie papierowej oferty do pliku, który następnie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza tak naprawdę utworzenie cyfrowej kopii oferty. Jego zdaniem wskazuje na to m.in. par. 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.; patrz: ramka).

Olbrzymi problem

To dopiero pierwszy wyrok w takiej sprawie i trudno dzisiaj jeszcze przesądzać, czy będzie stanowił początek jednolitej linii orzeczniczej. Jeśli tak, to wielu wykonawców ma spory problem.

– Śmiało można powiedzieć, że większość ofert w postępowaniach elektronicznych – czyli tych największych, powyżej progów unijnych – jest składana właśnie w formie skanów. Co gorsza, zamawiający dotychczas nie odrzucali ofert, a to może oznaczać poważne konsekwencje, choćby korekty finansowe przy inwestycjach współfinansowanych ze środków unijnych – zauważa Artur Wawryło, ekspert prawa zamówień publicznych, prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

Zwraca on uwagę, że do skanowania ofert zmuszają wykonawców często zamawiający, którzy sami zamieszczają specyfikacje wraz z załącznikami w postaci skanów. To zaś oznacza, że takich plików zwyczajnie nie da się wypełnić na komputerze.

– Formularze nie są edytowalne, a zatem w celu wypełnienia ich i złożenia wraz z ofertą koniecznością staje się albo ich ręczne przepisywanie, albo też wydrukowanie i ręczne wypełnienie, a następnie zeskanowanie i opatrzenie podpisem cyfrowym – wyjaśnia Artur Wawryło.

Odmienne opinie

Wyrok KIO jest zgodny ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych. We wzorze specyfikacji do e-zamówień zawarł on postanowienie: „Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

Nowa piątka Morawieckiego, straszenie zmianami w 500 plus... Oto wyborcza strategia PiS. Jak odpowie opozycja? >>

Część ekspertów uważa jednak taką interpretację przepisów za nieuprawnioną.

– Przywoływane w wyroku rozporządzenia nie powinny stanowić podstawy do orzekania o prawidłowości, lub jej braku, formy złożonej oferty. W sposób oczywisty odnoszą się bowiem jedynie do oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. Ustawodawca w sposób konsekwentny rozdziela regulacje odnoszące się do oferty oraz do innych oświadczeń oraz dokumentów składanych w toku postępowania – zauważa Adam Wiktorowski, prawnik i ekspert ds. zamówień publicznych.

– Wydaje się, że analiza zaistniałej sytuacji powinna się odbywać również przez pryzmat art. 781 kodeksu cywilnego, a nie jedynie art. 10a ust. 5 ustawy p.z.p., którego brzmienie jest nader lakoniczne, a wskazuje wyłącznie na konieczność spełnienia dwóch przesłanek. Sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, czyli przesłania do zamawiającego oferty w formie pliku, oraz opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym – dodaje ekspert.

Podobnego zdania jest dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– Artykuł 10a ust. 5 ustawy p.z.p. mówi jedynie, że oferty sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie wspomina zaś nic o tym, że mają mieć formę dokumentu elektronicznego. To zasadnicza różnica, gdyż tylko od dokumentów elektronicznych wymaga się ustrukturyzowania – analizuje.

Prawnicy zwracają uwagę, że wspomniane w wyroku rozporządzenie dotyczące środków komunikacji elektronicznej w par. 4 pozwala na przesyłanie dokumentów elektronicznych w dowolnym formacie zgodnym z innym rozporządzeniem – w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2247 ze zm.). To zaś dopuszcza nawet pliki w formacie JPG.