W dodatku Prawnik w DGP z 13 listopada 2018 r. ukazał się artykuł prof. Waldemara Gontarskiego „Europejscy obrońcy polskiej praworządności” będący polemiką z artykułem prof. Zbigniewa Kmieciaka „Postanowienie TSUE to samodzielna podstawa prawna do powrotu sędziów Sądu Najwyższego” umieszczonym w DGP z 5 listopada 2018 r. Z pewnością prof. Kmieciak – jeśli zechce – sam odpowie na krytykę.
Jednakowoż chciałabym zwrócić uwagę coś, co chyba uszło uwadze polemisty, gdy wypowiada tezę, iż zabezpieczenie może działać pro futuro, a zatem nie może prowadzić do – retroaktywnego – przywrócenia statusu sędziom odesłanym w niechciany stan spoczynku.
Otóż przeniesienie sędziów SN 65+ w stan spoczynku bynajmniej nie dokonało się – jak chce Waldemar Gontarski (podzielający w tym względzie argumentację polskich polityków) – w sposób oczywiście skuteczny. Decydują o tym dwa względy: jeden wynikający z prawa unijnego, a drugi z prawa wewnętrznego.
Gdy idzie o prawo unijne – pisał już o tym Maciej Taborowski („Gazeta Wyborcza” z 22 października 2018 r.): „czy sędziowie ostatecznie przeszli skutecznie w stan spoczynku, zależy od tego, jak oceniać te przepisy o stanie spoczynku w świetle unijnej zasady skutecznej ochrony sądowej i zawartej w niej zasady nieusuwalności sędziów. Można argumentować, że ze względu na sprzeczność polskich przepisów z zasadą skutecznej ochrony sądowej te przepisy były niestosowalne wobec sędziów już od chwili ich wejścia w życie. Wychodząc z tego założenia, wszyscy sędziowie, którzy są objęci przepisami «zabezpieczonymi», są nadal sędziami w stanie czynnym, bo na stosowanie przepisów nie pozwalał standard unijny. Będzie to jeden ze sposobów wykonania zabezpieczenia, ale nie bezpośrednio skutek zabezpieczenia”.
Gdy natomiast idzie o prawo rodzime, to skuteczność przeniesienia w stan spoczynku sędziów SN/NSA wzbudza bardzo poważne kontrowersje z uwagi na użytą formę (pisma informujące w miejsce wymaganego „stwierdzenia przeniesienia w stan spoczynku” i brak kontrasygnaty). W tej sytuacji sędziowie „przeniesieni” nigdy swego sędziowskiego statusu nie utracili, podobnie jak nie utraciła swego stanowiska I prezes SN. Tak twierdzili zresztą oni sami i część doktryny. Natomiast przedstawiciele pierwszej i drugiej władzy uznawali definitywność skutku aktów skierowanych przez prezydenta do przenoszonych sędziów. Działanie zatem wobec nich postanowienia TSUE nie ma skutku retroaktywno-konstytutywnego, co jest przedmiotem krytyki prof. Gontarskiego.
Dodać należy, że tymczasowe postanowienie zabezpieczające TSUE (a jego jurysdykcję w Polsce uznajemy) podważa domniemanie legalności aktów, którymi dokonano nieskutecznego – przy wskazanym wyżej założeniu – przeniesienia w stan spoczynku. Wszak fumus boni iuris leżący u podstawy tymczasowego postanowienia zabezpieczającego to stwierdzenie na podstawie faktów i prawa, że zastrzeżenia – będące przedmiotem skargi wniesionej przez Komisję Europejską w trybie art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – nie są pozbawione poważnych podstaw. Oczywiście to stwierdzenie ma czasowy charakter i nie przesądza o spełnieniu tych przesłanek – to nastąpi w postanowieniu o ustanowieniu zabezpieczenia definitywnego.
Sumując: nałożony na Rzeczpospolitą obowiązek odwrócenia skutków aktów legislacyjnych i indywidualnych aktów Krajowej Rady Sądownictwa i prezydenta otwiera (uchylenie domniemania konstytucyjności/legalności) sądom drogę do powoływania się na niezgodność tych aktów tak z prawem UE, jak i z krajową konstytucją (art. 8 i 178 ust. 1 konstytucji). Powrót do orzekania odsuniętych (ale nie pozbawionych statusu sędziego) sędziów jest więc skutkiem działania mechanizmu złożonego z aktu TSUE i konstytucyjnie określonego statusu sędziego.