Spór o patentowanie programów komputerowych

Od listopada 2016 r., na łamach DGP ukazały się trzy artykuły o patentowaniu programów komputerowych oraz tzw. wynalazków wspomaganych komputerowo. Stanowiły polemikę pomiędzy osobami, mającymi doświadczenie w ocenie zgłoszeń wynalazków a kierownikiem zespołu, starającego się o patenty na rozwiązania z zakresu teleinformatyki. Niniejszy tekst jest opinią doktora nauk prawnych, który ani nie udziela patentów, ani się o nie nie stara.

Na czym polega problem?

Pytanie o dopuszczalność patentowania programów komputerowych i tzw. wynalazków wspomaganych komputerowo, należy zastąpić innym. Odpowiedź rozstrzygnie wówczas także wątpliwości podmiotów, starających się o wyłączność na metodę prowadzenia biznesu czy reguły i zasady, jakim podlega obieg informacji.

Należy ustalić, czy wynalazek podlegający opatentowaniu, musi mieć postać materialną

Patenty udziela się na wynalazki, które są nowe, nieoczywiste i zdatne do przemysłowego stosowania. Na nie-wynalazki, nawet posiadające powyższe cechy, patenty nie mogą być udzielane. Niestety, bywają. Dotyczy to zwłaszcza rozwiązań związanych z oprogramowaniem lub porządkowaniem informacji. Ich twórcy często oczekują, że badanie cech, jakie powinien mieć wynalazek zastąpi sprawdzenie, czy przedmiot zgłoszenia w ogóle takiego dotyczy. Takie rozumowanie prowadzi do niesłusznego wniosku, że skoro koncepcja jest nowa i nieoczywista, to jest patentowalnym wynalazkiem. Swoista logika ma zatuszować brak charakteru technicznego rozwiązania. Zgłaszane do ochrony tzw. wynalazki realizowane za pomocą komputera, często wcale wynalazkami nie są. W wielu przypadkach, deklarowana nowość i nieoczywistość, odnoszą się do tych elementów rozwiązania, których za wynalazek uznać nie można.

Czym jest wynalazek?

W języku potocznym jest czym innym, niż w języku prawników. Na co dzień, wynalazkiem można nazywać każdy przebłysk inteligencji, usprawniający życie. Prawo patentowe obchodzą nie wszystkie tak rozumiane wynalazki, ale tylko te, na które można uzyskać patent. Wynalazek nie został zdefiniowany ani w polskich przepisach krajowych, ani w tekstach umów międzynarodowych, wiążących Polskę. Pojęcie jest objaśniane przez przedstawicieli nauki oraz przez orzekające sądy lub urzędy.

Wedle przepisów, krajowych i międzynarodowych, wynalazek to rozwiązanie o charakterze technicznym. Takim, który dotyczy odziaływania na materię. Konkluzja wynika z założenia, iż bazę poznawczą dla techniki stanowią nauki przyrodnicze. Wymagają one weryfikacji w drodze eksperymentu. Dzięki ich stosowaniu, człowiek jest w stanie podporządkować sobie przyrodę. Z myślą o tak rozumianej technice, ukształtowano ramy ochrony patentowej. Jej założenie jest następujące: jeśli podzielisz się swoim rozwiązaniem, otrzymasz ochronę na korzystanie z niego w sposób zarobkowy, w zakresie wskazanych w zgłoszeniu cech (zastrzeżeń patentowych). Demonstracji wynalazku nie można ograniczyć do abstrakcyjnego pomysłu i funkcji. Patenty dotyczące telefonu, nie były przyznawane na niesprecyzowany „sposób porozumiewania się na odległość” czy „minimalizowanie kosztów, związanych z podróżą w celu rozmowy”. Nie wystarczy powiedzieć co wynalazek ma robić, ale jak. Odmienna koncepcja prowadziłaby do przyznawania monopoli o zbyt szerokim zakresie. Uniemożliwiłoby to pracę wynalazców, którzy chcieliby chronić rozwiązania nowe, atrakcyjne dla gospodarki, realizujące jednak zastrzeżony uprzednio cel.

Czym jest charakter techniczny?

Aby system patentowy mógł pełnić swoje funkcje, charakter techniczny musi być rozumiany jako oddziaływanie na materię. Wynika to ze skutków udzielenia monopolu oraz wymogów jego uzyskania. W szczególności prawidłowej konstrukcji zastrzeżeń patentowych, czyli cech rozwiązania, mających podlegać ochronie. Należy podkreślić, że funkcją sytemu patentowego, nie jest przyznawanie wyłączności na wszystko, na czym można zarobić. Patent nie jest, sam w sobie, gwarantem sukcesu gospodarczego. Podmioty działające w obszarach nie podlegających opatentowaniu, nie powinny czuć się dyskryminowane. Powinny szukać innych sposobów na zdobycie przewagi nad konkurentami. I robią to! Przykładowo, jak podkreślają amerykańscy sędziowie, branża związana z oprogramowaniem, rozwija się nie dzięki, ale pomimo możliwości uzyskiwania patentów. Warto obserwować, jak obecnie przebiega dyskusja na problemem w Stanach Zjednoczonych. W orzecznictwie odchodzi się od akceptowania patentów na rozwiązania abstrakcyjne. W dyskusji publicznej podniesiono także pytanie, czy poszerzenie monopolu patentowego o oprogramowanie, nie stoi w sprzeczności z I Poprawką do Konstytucji, czyli swobodą wypowiedzi.

Konsekwencje braku materialności wynalazku

Programy komputerowe posłużą jako przykład. Ponieważ udzielono na nie naprawdę wiele patentów, przede wszystkim za pośrednictwem Europejskiego Urzędu Patentowego (EUP), można zaobserwować negatywne skutki takiej praktyki. Wynikają one w dużej mierze z tego, iż funkcjonujący dzisiaj model ochrony patentowej nie jest dostosowany do rozwiązań abstrakcyjnych. I nie powinien być, bo tego typu ochrona nie należy do jego celów.

Wśród podstawowych, negatywnych konsekwencji udzielania patentów na oprogramowanie wymienia się (wyr. US CAFC z 30.9.2016 r. w sprawie Intelectual Ventures I LLC v. SYMANTEC CORP i in.): 1) brak pewności prawnej w kwestii tego, co tak naprawdę podlega ochronie i czego nie można powielać. Powodem jest szeroki zakres zastrzeżeń patentowych, które odnoszą się nie do konkretnego rozwiązania problemu, ale do postulowanego rezultatu. Sędziowie amerykańscy mówią o wyznaczaniu celu, bez udostępnienia mapy; 2) rozwiązania informatyczne nie dają się precyzyjnie opisać, wedle wymogów formułowania zastrzeżeń patentowych. Prowadzi to do przyznania monopolu bez wyraźnie określonych granic. Konkurenci nie wiedzą, co im wciąż wolno a co jest chronione; 3) patenty na software są przyznawane podmiotom, które często nie poniosły znaczącej inwestycji, czasowej, finansowej czy intelektualnej. Skoro można otrzymać ochronę już na etapie samej koncepcji, istnieje silna pokusa, by nic dalej nie robić i zarabiać na pozywaniu innych, którzy wykorzystują chronioną ideę. Monopol udzielony w takich okolicznościach, przestaje mobilizować konkurencję do wymyślania sprawniejszych rozwiązań; 4) przyznawanie patentów na rozwiązania abstrakcyjne, procesy myślowe czy działania organizacyjne powoduje, iż tak rozumiany „wynalazek” może powstać w kilkanaście minut. Przekłada się to na liczbę rozwiązań, jakie może wygenerować jeden podmiot. W jednym smartphonie jest ich ponad 250 tys. Praktycznie każda próba wprowadzenia innowacji w tym obszarze, jest obarczona ryzykiem naruszenia.

Dwa pierwsze punkty dowodzą, iż rozwiązania nie posiadające materialnego charakteru, nie dają się opisać wedle wymogów stawianym wynalazkom. Co za tym idzie, nie można zdefiniować zakresu ich ochrony. Dwa kolejne pokazują, że przyznawanie patentów na rozwiązania abstrakcyjne wypacza sens, dla którego przyznaje się monopol.
Dynamiczna wykładnia pojęcia „technika”

Dynamiczna wykładnia zakłada, że objaśnianie pojęć z języka prawnego, powinno uwzględniać zachodzące w społeczeństwie i świecie zmiany. Zwolennicy patentowania programów i innych rozwiązań abstrakcyjnych twierdzą, że pojęciem „techniki”, należy objąć nowe obszary rozwiązań. Uzasadnieniem mają być realia rynku. Paradoks polega na tym, iż owa wykładnia dynamiczna prowadzi do przeciwnych wniosków. Jak należy ją stosować do objaśniania pojęcia „technika”? Sto lat temu było jasne, że wynalazkiem jest silnik liniowy i jego zastosowanie do napędzania pociągów a nie jest nim rozkład jazdy. Dynamiczna wykładnia powinna doprowadzić do wniosku, że nie ma powodu, aby inaczej dzisiaj traktować rozkład jazdy od organizacji obiegu informacji.

Escape czy game over?

Prawdą jest, że z powyższych wniosków nie akceptuje EUP i udziela monopole na rozwiązania abstrakcyjne. Na równi z materialnością wynalazku, traktuje wywoływanie „dalszego skutku technicznego”. To tak, jakby zamiast iść na trening, przejść obok siłowni i zaobserwować wzrost motywacji do ćwiczenia.
Europejski Urząd Patentowy to nie urząd w powszechnym rozumieniu tego słowa, jeśli uwzględni się sposób podejmowania decyzji i brak możliwości, by ich zgodność z prawem zbadał sąd. Nie jest to także podmiot funkcjonujący w strukturach unijnych. Pomimo to, NSA w szeregu wyroków (II GSK 85/11, II GSK 864/11, II GSK 1140/11, II GSK 1069/11) wskazuje praktykę EUP jako wzorcową. Wymaga także od ekspertów UPRP, by stosowali wytyczne prezesa EUP, które nie są wiążące nawet dla jego podwładnych. Za uzasadnienie służą argumenty o konieczności prounijnej wykładni pojęcia „wynalazek”, mimo iż EUP jest poza strukturami UE, oraz, nie posiadające pokrycia w rzeczywistości, tezy o pozytywnym wpływie patentów na gospodarkę. Zwłaszcza tych w obszarze „nowoczesnych technologii”. Słuszne wnioski można zaobserwować w orzecznictwie polskich wojewódzkich sądów administracyjnych. Są one jednak pomijane przez NSA, który odwołuje się do własnej linii orzeczniczej. Systemowo jest to podejście spójne, ale czy słuszne merytorycznie?
Opcje są dwie. Pierwsza, to zmiana przepisów PWP. Powinno z nich jasno wynikać, iż wynalazek patentowalny jest rozwiązaniem, zakładającym oddziaływanie na materię. Zmiany legislacyjne z ostatnich dwóch lat, polegające rzekomo na transpozycji treści rozporządzenia do wyższej rangą ustawy, nie realizują powyższego postulatu. Druga opcja to przystanie na politykę EUP i zignorowanie dyskusji oraz rozstrzygnięć sądowych w Stanach Zjednoczonych. Potem należy obserwować, jak potoczy się gra pomiędzy patentującymi a tymi, którzy faktycznie są wynalazcami lub innowatorami. Po takim game over, może jednak nie być kolejnego etapu.