Subskrybuj nas na Youtube
Nowelizacja prawa zamówień publicznych, która weszła w życie w połowie 2016 r., ma zdopingować zamawiających do częstszego dzielenia zamówień na części. Chodzi to, żeby szerszy dostęp do przetargów zyskały małe i średnie firmy. Obciążono zamawiających obowiązkiem pisemnego uzasadnienia powodów, dla których danego zamówienia nie podzielono na części. A to w praktyce oznacza, że zamawiający nie ma już zupełnej swobody przy podejmowaniu decyzji. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał wprost, że uzasadnieniem nie mogą być wyłącznie korzyści organizacyjne po stronie zamawiającego.
Mniejsi przedsiębiorcy zyskali narzędzia, by w uzasadnionych przypadkach wymóc na zamawiających, aby podziału dokonali. W sytuacji, gdy uzasadnienie nie spełnia przesłanek dyrektywy albo zupełnie je pominięto, mogą np. wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Przegląd ostatnich wyroków wskazuje, że w niektórych przypadkach przedsiębiorcom udaje się doprowadzić do upragnionego podziału. Dziś opisujemy, jakie narzędzia ma przedsiębiorca, aby sięgnąć po część zamówienia, którego pierwotnie nie podzielono na pakiety.
Nowe dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych, a w ślad za nimi – znowelizowana od lipca ubiegłego roku – ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 2164; dalej: p.z.p.), jako jeden z celów postawiły sobie zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych. Narzędziem aktywizacji przedsiębiorców miało stać się m.in. dopuszczanie przez organizatorów przetargów możliwości składania ofert częściowych w większym niż do tej pory stopniu. Wprowadzono przepisy, które miały zdopingować zamawiających do tego. Tyle że w praktyce okazuje się, że niewiele się zmieniło, gdyż zamawiający niechętnie dzielą zamówienia na mniejsze zadania. Jakie zatem możliwości ma przedsiębiorca startujący w przetargu, by doprowadzić do podziału zamówienia na części? Jakie obowiązki ma zamawiających w zakresie uzasadnienia niepodzielenia zamówienia? Warto znać przepisy i korzystać z nowych możliwości.
TRZEBA PODAĆ POWÓD NIEPODZIELENIA
Prawo zamówień publicznych wskazuje na nową powinność zamawiających. W art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p. dotyczącym sposobu sporządzania protokołu przetargu – wyraźnie wskazano, że zamawiający niedopuszczający możliwości składania ofert częściowych ma obowiązek podać w protokole postępowania powody niepodzielenia zamówienia.
Konkretyzacja tego obowiązku w przypadku najpopularniejszego trybu, tj. przetargu nieograniczonego, polega na wypełnieniu w druku protokołu postępowania ZP-PN odpowiedniej rubryki w pkt 2, w której to musi podać powody niedokonania takiego podziału.
Trzeba przy tym jednak dodać, że podzielenie lub niepodzielenie zamówienia nadal jest uprawnieniem i kompetencją zamawiającego – stanowi o tym art. 36aa ust. 1 p.z.p.
ODPOWIEDNIE UZASADNIENIE, CZYLI JAKIE?
Orzecznictwo KIO wskazuje, że uzasadnienie niepodzielenia zamówienia na części zawarte w protokole powinno być konkretne i odnoszące się do realiów danego przetargu – tak np. wynika z wyroku KIO 2124/16 z 25 listopada 2016 r. Izba wskazała w nim, że: „przewidziane prawem uzasadnienie powinno być możliwie najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień, opisywać relacje cenowe poszczególnych świadczeń. W uzasadnieniu takim nie jest wystarczające jedynie ogólne podanie korzystności samej ceny, lecz konieczne jest odniesienie się do samego przedmiotu zamówienia, warunków rynku i możliwości świadczonych usług na podstawie konkretnych przypadków”.
Z kolei Urząd Zamówień Publicznych w swoich wyjaśnieniach do znowelizowanych przepisów p.z.p., odpowiadając na pytanie o możliwe przyczyny, na jakie może powoływać się zamawiający nie dzieląc zamówienia na części – podkreśla, że w szczególności nie może to być wygoda zamawiającego. Zdaniem UZP takim uzasadnieniem niepodzielności mogą być wyłącznie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. Z kolei przykładowo obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, według UZP, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia.
WAŻNE
Warto zwracać się o dostęp do protokołu postępowania i oceniać uzasadnienie dla niepodzielenia zamówienia w konkretnym przetargu.
PRAWO WGLĄDU DO PROTOKOŁU
Praktyka jednak pokazuje, że zamawiający niechętnie dzielą zamówienia na części. Co więc może uczynić przedsiębiorca? W przypadku, gdy w jego ocenie dopuszczenie składania ofert częściowych jest możliwe, a specyfikacja takiej możliwości nie przewiduje – warto zawnioskować o udostępnienie protokołu postępowania i zapoznać się z indywidualnym uzasadnieniem niepodzielenia zamówienia. Protokół jest jawny dla każdego i na każdym etapie postępowania na podstawie art. 96 ust. 3 p.z.p., jako że ma on odzwierciedlać na bieżąco jego przebieg.
ODWOŁANIE DO KIO
Przedsiębiorca ma prawo kwestionować niepodzielenie zamówienia na części. Niedopuszczenie składania ofert częściowych to zagadnienie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zatem od ubiegłorocznej nowelizacji p.z.p. można na powyższe wnosić odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. I to zarówno w przypadku przetargów krajowych, jak i unijnych.
Zmieniony art. 180 ust. 2 pkt 5 p.z.p. uprawnia wykonawców w przetargach o wartościach krajowych do wnoszenia odwołań wobec opisu zamówienia. Takie odwołanie należy wnieść do KIO w określonym, nieprzywracalnym terminie – zasadniczo wyliczanym od dnia publikacji specyfikacji: 5 dni – w przypadku postępowań krajowych, 10 dni – w przypadku postępowań o wartościach powyżej progów unijnych.
Formułując zarzuty odwołania, należy wykazać przede wszystkim, że zamawiający poprzez niewydzielenie zadań narusza podstawowe zasady udzielania zamówień, w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Dodatkowo podkreślić warto, że zaniechanie takie będzie stanowić naruszenie art. 29 ust 2 p.z.p. poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które może utrudniać uczciwą konkurencję.
Taki zarzut można również postawić w przypadku braku uzasadnienia niepodzielenia zamówienia w protokole postępowania, a także w przypadku, gdy co prawda takie uzasadnienie jest, ale jest ono lakoniczne bądź w istocie nie przedstawia rzeczywistych, zasługujących na uwzględnienie argumentów za brakiem podziału.
SKUTKI UWZGLĘDNIENIA ODWOŁANIA
Jeśli KIO uwzględniłoby odwołanie, skutkiem będzie nakazanie zamawiającemu dopuszczenia składania ofert częściowych i modyfikacji specyfikacji bez konieczności unieważnienia przetargu.
Co istotne: ustawa p.z.p. daje zamawiającemu możliwość zakończenia takiego sporu bez interwencji KIO – poprzez uwzględnienie takiego odwołania i stosowną zmianę specyfikacji (nie generuje to po żadnej ze stron kosztów postępowania odwoławczego). Konsekwencją dla postępowania, ze względu na istotny charakter takiej zmiany specyfikacji, powinno być odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert.
PYTANIE LUB WNIOSEK O KOREKTĘ DO ZAMAWIAJĄCEGO
Można oczywiście również kierować do zamawiającego mniej inwazyjne środki, takie jak pytania do zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. (zgodnie z tym przepisem wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także w zakresie dotyczącym powodów niewydzielenia zadań). Można też zgłosić wniosek o stosowną korektę SIWZ – co prawda takiej procedury ustawa wprost nie przewiduje, jednak jest ona praktykowana.
W przypadku żądania wyjaśnień zamawiający jest obowiązany udzielić ich niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (dla postępowań o wartości powyżej progów unijnych) lub na 2 dni przed upływem terminu składania ofert (jeżeli wartość zamówienia jest tzw. krajowa).
Pamiętać należy, że terminy te obowiązują wyłącznie, gdy wykonawca skieruje wniosek o wyjaśnienie do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert. Jeśli pytanie wpłynie po terminie, zamawiający nie musi odpowiadać, a jeśli już odpowiada – nie musi zachowywać powyższych terminów. Niestety, nie ma możliwości, aby zadać pytanie i od odpowiedzi na nie uzależniać dopiero decyzję o wniesieniu odwołania do KIO. Terminy na wniesienie odwołania są nieprzywracalne i nie są zależne od procedury wyjaśnień specyfikacji.
Jakie są szanse powodzenia odwołania w KIO?
Składy orzekające KIO już wielokrotnie zajmowały się sprawami odwołań wnoszonych przez przedsiębiorców, którzy kwestionowali niepodzielenie zamówienia na części. Orzecznictwo izby w tym zakresie nie jest jednolite, ale wynika to głównie z odmienności stanów faktycznych rozpoznawanych spraw. Oto kilka przykładów:
● Wyrok KIO z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2373/16
Przedmiotem zamówienia było dostarczenie zintegrowanego systemu informatycznego. KIO uznała argument, że wyodrębnianie zadań takich jak dostawa samego oprogramowania, dostawa sprzętu i usługa szkoleniowa – byłoby nieracjonalne. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, że np. rozstrzygnięty jest wyłącznie moduł dotyczący dostaw sprzętu (bez oprogramowania) czy też sam moduł szkoleniowy (bez produktu, wobec którego takie szkolenie miałoby być prowadzone). Podział zamówienia na części nie może być działaniem nieracjonalnym. Izba przypomniała też, że przepisy nie nakładają bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowiąc nadal o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia. Izba wskazała także, że art. 36aa ust. 1 p.z.p. nie określa, w jakich przypadkach zamawiający powinien podzielić zamówienie na części – decyzja w tym zakresie pozostawiona została autonomicznej woli zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego.
● Wyrok KIO z 27 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 294/17
Przedmiotem zamówienia był zakup, dostawa i zainstalowanie wyrobów medycznych w postaci tomografu, RTG wraz z rozbudową i integracją systemu z posiadanym systemem informatycznym. Uznano argumentację zamawiającego, że zadanie wymaga koordynacji prac budowlano-modernizacyjnych z dostawą sprzętu medycznego, więc w przypadku, gdy wykonawcami części budowlanej i części dotyczącej dostawy byłyby dwie różne firmy – istniałoby niebezpieczeństwo wydłużenia terminu oraz zwiększenia kosztów przedsięwzięcia. Izba zwróciła jednak uwagę, że odwołujący, być może błędnie, nie zarzucał zamawiającemu naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p.
● Wyrok KIO z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16
Innego zdania była izba w kolejnym wyroku, ale w sytuacji, gdy nie wydzielono zadania (mimo że w poprzednich zamówieniach przy podobnych dostawach miało to miejsce), co trudno racjonalnie uzasadnić.
Przedmiot zamówienia dotyczył dostaw do szpitala gazów medycznych i technicznych. Zamawiający nie wydzielił dostaw poszczególnych gazów do odrębnych zadań, w tej sytuacji zdaniem odwołującego, połączenie w jedno zamówienie bez możliwości składania ofert częściowych ograniczyło możliwość złożenia oferty w postępowaniu do jednego podmiotu funkcjonującego na rynku gazów medycznych.
Izba uwzględniając odwołanie i nakazując podział zamówienia na pakiety wskazała m.in., że zamawiający od początku zakładał konieczność zakupu przez niektórych wykonawców asortymentu od innego podmiotu, co samo w sobie oznacza, że ów sprzedawca jako samodzielny oferent w przedmiotowym postępowaniu ma dogodniejszą pozycję od innych wykonawców (kupujących). A przecież, jak podkreślono, podział zamówienia na części ma „zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami”.
● Wyrok KIO z 25 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2124/16
Zamówienie dotyczyło konserwacji i bieżącego utrzymania sygnalizacji świetlnych ruchu drogowego oraz sygnalizacji nawigacyjnych w żegludze w ramach jednego zadania. Z ustaleń KIO wynikało, że zamawiający w ogóle nie sporządził protokołu postępowania, a tym samym nie podał uzasadnienia dla niepodzielenia zamówienia. Jak stwierdziła KIO, uwzględniając odwołanie, powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
