Coraz częściej można zauważyć praktykę wskazywania terminu zapłaty jako kryterium oceny ofert. Samo posłużenie się takim wyznacznikiem nie nasuwa wątpliwości, jednak niektóre konstrukcje są niedopuszczalne.
W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych pojawia się punktowanie ofert pod kątem wydłużenia dat płatności. Ustanowienie takiego kryterium nie jest wadliwe, ale zdarza się, że w postępowaniach prowadzonych przez podmioty lecznicze punkty przyznawane są za terminy przekraczające 60 dni.
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.), poza przypadkiem umów podwykonawstwa robót budowlanych, nie określa szczególnych reguł ustalania daty zapłaty. W pełni mają więc zastosowanie nie tylko przepisy kodeksu cywilnego (dalej: k.c.), co wynika z art. 139 p.z.p., ale przede wszystkim ustawy z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 684; dalej: t.z.t.h.). Ustawa nie różnicuje przy tym terminów w zależności od sposobu dojścia do ustalenia treści umowy (przyjęcie oferty bez rokowań, aukcja, przetarg, rokowania, z wykorzystaniem regulaminu albo wzorca umownego lub bez ich wykorzystania itd.) ani podstawy prawnej jej zawarcia (zasady ogólne kodeksu cywilnego, ustawy szczególne czy p.z.p.).
Gdy dłużnik jest podmiotem leczniczym
Terminy zapłaty w transakcjach handlowych, w których dłużnikiem jest podmiot leczniczy w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2–4 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 618 ze zm.; dalej: u.d.l.), nie mogą przekraczać 60 dni (art. 8 ust. 2 t.z.t.h.). Brzmienie tego przepisu na pierwszy rzut oka wydaje się jednoznaczne. Aby jednak upewnić się co do jego treści, warto porównać go z innymi jej przepisami.
Czy nazwy podwykonawców muszą być podane w ofercie
Czy nazwy podwykonawców muszą być podane w ofercie

Zobacz również
W transakcji, w której dłużnikiem nie jest podmiot publiczny (obie strony to podmioty prywatne), t.z.t.h. wyznacza maksymalny termin zapłaty (60 dni) tylko na wypadek, gdy strony nie ustalą dłuższego terminu w umowie. Nawet jeżeli to zrobią, to nie może on być „rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela” (art. 6 ust. 2 t.z.t.h.). Termin 60 dni nie ma więc charakteru bezwzględnego, aczkolwiek obowiązują pewne obostrzenia.
Gdy dłużnikiem jest podmiot publiczny inny niż podmiot leczniczy, w art. 8 ust. 2 t.z.t.h. wprowadzono zasadę, że termin zapłaty nie może przekraczać 30 dni. W drodze wyjątku może on wynosić do 60 dni, jeżeli jest to obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi elementami umowy. W tym przypadku obowiązuje więc podstawowy termin 30 dni, ale pod pewnymi warunkami możliwe jest jego wydłużenie w granicach limitu 60 dni.
Tymczasem art. 8 ust. 2 t.z.t.h. w części dotyczącej podmiotów leczniczych przewiduje tylko maksymalny, 60-dniowy termin. Jest to więc reżim łagodniejszy niż w przypadku pozostałych dłużników publicznych, gdyż nie jest wymagane szczególne uzasadnienie przekroczenia terminu 30-dniowego, ale za to nie ma od niego wyjątków. Jest to więc przepis bezwzględnie obowiązujący (ius cogens).
Dlaczego tak nie wolno
Skonstruowanie SIWZ (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) przez publiczny podmiot leczniczy w taki sposób, że minimalnym terminem zapłaty jest 60 dni, a punktowane jest jego wydłużenie, oznacza, iż promowane są oferty, w których przekracza on bezwzględnie obowiązujący limit. Jest oczywiste, że takie istotne postanowienie umowy i kryterium oceny ofert kwalifikują się do uznania ich za czynności sprzeczne z ustawą. W najlepszym razie jest to próba obejścia prawa (gdyby przyjąć, że świadomi wykonawcy zaoferują tylko terminy 60-dniowe). W związku z tym takie postanowienia SIWZ powinny być uznane za nieważne na mocy art. 58 par. 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.
Nieważność czynności ustalenia kryterium oceny ofert jest rujnująca dla postępowania. Zakwestionowanego kryterium nie da się bowiem niczym zastąpić, musi być ustalone na nowo. Zmiana tego w toku postępowania jest w zasadzie zakazana, a w każdym razie powinna skutkować powtórzeniem niemal całego dotychczasowego postępowania. Stanowi to bowiem wadę, która spełnia przesłanki unieważnienia postępowania. W takim przypadku umowa dziedziczy wady samego SIWZ i kryterium oceny ofert. Wprawdzie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. mówi tylko o wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, a więc domyślnie odsyła do art. 146 ust. 1 p.z.p. (zob. np. wyrok KIO z 29 kwietnia 2015 r., KIO 782/15), to jednak nie sposób przyjąć, że względna nieważność (wzruszalność) umowy skutkuje unieważnieniem postępowania, a nieważność bezwzględna (z mocy ustawy) takiego skutku nie rodzi. Wykluczenie unieważnienia postępowania w takim przypadku byłoby przecież nielogiczne i niespójne systemowo. Dlatego w tym przypadku konieczna jest wykładnia celowościowa, której przykłady można zresztą już znaleźć w orzecznictwie (wyrok KIO z 31 marca 2016 r., KIO 390/16).
Nieważna w całości
Zgodnie z art. 58 par. 1 k.c. w miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej mogą wejść odpowiednie przepisy prawa. Jednak t.z.t.h. nie przewiduje stosowania jej przepisów w miejsce postanowień umownych sprzecznych z art. 8 ust. 2 (art. 13 ustawy nie wymienia art. 8 ust. 2). W związku z tym ustalenie w umowie, w której dłużnikiem jest podmiot leczniczy, dłuższego terminu zapłaty niż 60 dni jest zawsze nieważne i musi być z umowy usunięte, pozostawiając ją bez określenia owego terminu.
W myśl art. 58 par. 3 k.c., jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność ta pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością nie zostałaby dokonana.
Wydaje się, że umowa w trybie p.z.p. nie może być zawarta bez wskazania terminu zapłaty. Po pierwsze, w sektorze publicznym zobowiązania powinny być określone i co do zasady – mieć pokrycie. Po drugie, termin zapłaty jest tak istotnym elementem umowy, że wykonawcy już w trakcie postępowania powinni mieć możliwość jego poznania albo przynajmniej poznania sposobu jego określenia – tego wymaga zachowanie przejrzystości i konkurencyjności postępowania (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 p.z.p.). Termin zapłaty nie może pozostawać niewiadomą.
Zasadny jest więc wniosek, że umowa o zamówienie publiczne przewidująca termin płatności naruszający przepisy bezwzględnie wiążące t.z.t.h. jest po prostu nieważna w całości.
Wobec powyższego każdy, kto wykaże interes prawny (np. przegrany wykonawca) może wnieść powództwo o unieważnienie takiej umowy w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Takie powództwo nie jest bowiem objęte zakazem z art. 146 ust. 4 p.z.p.