Subskrybuj nas na Youtube
Spółka, która użycza w przetargu swych zasobów, nie chce potwierdzić niekaralności swoich władz? Zawsze można ją podmienić. Przedsiębiorca, który deklaruje użyczenie swych zasobów firmie startującej w przetargu, jest na równi z nią prześwietlany, jeśli chodzi o podstawy do wykluczenia. Musi on m.in. złożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające, że członkowie zarządu, rady nadzorczej czy prokurent nie są karani za określone przestępstwa (np. łapówkarstwo).
Takie też wymagania postawiono w przetargu na sprzątanie dworców kolejowych zorganizowanym wspólnie przez PKP i PKP Polskie Linie Kolejowe. Firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, samodzielnie nie spełniała warunków, podparła się więc zasobami innej spółki. Dlatego też, po wygraniu zamówienia, została poproszona o przedstawienie zaświadczeń o niekaralności nie tylko osób zasiadających w jej władzach, ale również zarządu, rady nadzorczej i prokurenta spółki, która zadeklarowała użyczenie swych zasobów.
Wykonawca nie dostarczył dokumentów dotyczących osób zarządzających firmą, która miała z nim współpracować. Został więc wezwany do ich uzupełnienia. Doniósł zaświadczenia o niekaralności, ale tylko odnoszące się do członków zarządu, a rady nadzorczej i prokurenta już nie. Konkurencyjna firma w odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywała, że w tej sytuacji powinien on zostać wykluczony z przetargu. Z kolei zamawiający argumentował, że powinien jeszcze raz wezwać do uzupełnienia dokumentów, posiłkując się art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).
Skład orzekający nie zgodził się ani z jedną, ani z drugą argumentacją. Co do uzupełnienia dokumentów uznał bowiem, że art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. został już wykorzystany, a zamawiający ma prawo sięgnąć po niego tylko jeden raz.
Za pierwszym razem oparł swe wezwanie na art. 26 ust. 1 ustawy p.z.p. To przepis nakazujący zażądać od wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, zaświadczeń potwierdzających spełnienie warunków i brak podstaw do wykluczenia (do tego momentu przetargu wystarczył tzw. jednolity europejski dokument zamówienia). Gdy przedsiębiorca nie spełnił tego żądania, zamawiający słusznie skorzystał z art. 26 ust. 3 ustawy. Wykorzystawszy go, nie mógł już jednak ponowić wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Mimo tego KIO nie znalazła podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zwróciła bowiem uwagę na art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, jeśli wobec podmiotu użyczającego zachodzą przesłanki do wykluczenia go z przetargu, zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym bądź też zobowiązał się do osobistego wykonania zamówienia, jeżeli wykaże samodzielne spełnienie warunków. Innymi słowy wykonawca musi dostać szansę na znalezienie nowego partnera, do którego zasobów mógłby się odwołać. Dopiero jeśli nie zareaguje na to wezwanie, będzie można mówić o ziszczeniu się przesłanek do jego wykluczenia.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16.