Zamawiający musi zapłacić podwykonawcy, nawet gdy nie przedstawiono mu projektu umowy, a generalny wykonawca deklarował, że samodzielnie zrealizuje inwestycję.
Włączone do przepisów o zamówieniach publicznych specjalne regulacje dotyczące podwykonawstwa nie chronią zamawiającego przed solidarną odpowiedzialnością wobec podwykonawców, jeśli ci nie otrzymają zapłaty od generalnego wykonawcy. Nawet jeśli ten ostatni oświadczy, że sam wykona całe zamówienie i nie przedstawi projektu umowy z podwykonawcą, to i tak obowiązuje generalna zasada dotycząca odpowiedzialności z art. 6471 kodeksu cywilnego. Wystarczy więc dowieść, że inwestor miał świadomość, że część robót budowlanych wykonuje podwykonawca, by także wobec niego można było kierować żądanie zapłaty.
W 2013 r., po licznych upadkach firm budowlanych, które oznaczały, że także podwykonawcy zostawali bez zapłaty, ustawodawca postanowił wprowadzić specjalne regulacje do ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Miały one z jednej strony zabezpieczyć interesy podwykonawców, jako mniejszych firm, którym należy się specjalna ochrona. Z drugiej jednak ich celem było także umocnienie pozycji zamawiającego, tak by miał większą kontrolę nad tym kto i na jakich zasadach uczestniczy w realizacji inwestycji. Dlatego też zgodnie z art. 143b ustawy p.z.p. generalny wykonawca jest zobowiązany przedłożyć na piśmie projekt umowy z podwykonawcami, wobec którego zamawiający może zgłosić zastrzeżenia. Z kolei art. 143c nakazuje zamawiającemu dokonywać bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców, którzy nie otrzymali na czas wynagrodzenia od generalnego wykonawcy. Pod jednym wszak warunkiem – musi on wcześniej zaakceptować przedłożony mu projekt umowy.
Bez projektu umowy
Okazuje się jednak, że nawet jeśli projekt taki nie został mu przedstawiony, ale okoliczności potwierdzają, że wiedział o udzielane podwykonawcy w wykonywaniu prac, to odpowiada wobec podwykonawcy z art. 6471 kodeksu cywilnego. Do takich wniosków doszły sądy obydwu instancji rozpoznające spór dotyczący polsko-słowackiego projektu współpracy transgranicznej. W jego ramach Ustrzyki Dolne ogłosiły przetarg na modernizację tamtejszego Parku pod Dębami. Konsorcjum, które złożyło najkorzystniejszą ofertę jednoznacznie oświadczyło w niej, że całość prac wykona własnymi siłami, bez udziału podwykonawców. W trakcie inwestycji zwróciło się jednak z prośbą do zamawiającego o zgodę na to, by plac zabaw wybudował podwykonawca. Tego samego dnia zawarło z kooperantem umowę na 144 tys. zł. Gdy podwykonawca nie otrzymał tych pieniędzy, złożył pozew do sądu przeciwko konsorcjum. Potem zmodyfikował go, dodatkowo pozywając gminę z art. 6471 k.c. Sądy obydwu instancji uznały, że odpowiada ona solidarnie z konsorcjum za brak zapłaty dla podwykonawcy.
Gmina argumentowała, że nie przedstawiono jej projektu umowy, a więc – zgodnie z przepisami szczególnymi z ustawy p.z.p. – nie ma obowiązku płacić podwykonawcy. Przyznała, że konsorcjum zwróciło się do niej z prośbą o wyrażenie zgody na udział w pracach podwykonawcy. Ponieważ jednak nie dołączyło do tego wniosku projektu umowy, więc pozostawiła tę prośbę bez odpowiedzi. Nie wyraziła, nawet w sposób dorozumiany, zgody na udział podwykonawcy, tym bardziej że konsorcjum było związane treścią oferty, z której jednoznacznie wynikało, że wykona wszystkie prace osobiście.
Zdaniem sądów obydwu instancji przepisy p.z.p. dotyczące podwykonawstwa nie wyłączają ogólnej normy wynikającej z art. 6471 k.c.
„W związku z odmienną rolą i funkcją art. 6471 k.c. oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych należy przyjmować, iż w zakresie powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora miarodajna jest wyłącznie regulacja kodeksu cywilnego, a ustawa – Prawo zamówień publicznych nie dokonuje jakichkolwiek modyfikacji tej instytucji. Na podstawie prawa zamówień publicznych jedynie podwykonawcy, którzy zostali zgłoszeni zamawiającemu zgodnie z zasadami określonymi w przepisie art. 143b p.z.p., mogą żądać zapłaty wymagalnego wynagrodzenia. W sytuacji jednak, gdy nie doszło do przedłożenia lub akceptacji umowy przez zamawiającego, mogą oni wystąpić z żądaniem zapłaty wynagrodzenia na podstawie art. 6471 k.c.” – napisał w opublikowanym przed kilkoma dniami uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy w Rzeszowie (sygn. akt VI Ga 247/16), utrzymując w mocy wydane wcześniej orzeczenie Sądu Rejonowego w Krośnie (sygn. akt V GC 348/15).
W praktyce więc przepisy z ustawy p.z.p. nie mają dla podwykonawców większego znaczenia. Jeśli zamawiającemu zostanie przedstawiony projekt umowy i zyska on akceptację, to mogą żądać od zamawiającego zapłaty na podstawie art. 143c ustawy p.z.p. Jeśli jednak projekt takiej umowy nie będzie dostarczony inwestorowi, to i tak w grę wchodzi jego odpowiedzialność z art. 6471 k.c. Wystarczy, że wyrazi on w jakikolwiek sposób, także dorozumiany, zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą. Jednocześnie sąd opowiedział się za wykładnią dopuszczającą wyrażenie takiej zgody nawet, gdy podwykonawca nie został formalnie zgłoszony. Wystarczy, że wiedział o udziale podwykonawcy w pracach i przeciwko temu nie protestował. Podczas procesu ustalono, że inwestor ustalał z podwykonawcą niektóre prace, a więc siłą rzeczy wiedział, że to on, a nie generalny wykonawca, je realizuje.
Kodeks do zmiany
Praktycznie przesądzone już jest, że przepis dotyczący solidarnej odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy zostanie zmieniony. Nie wiadomo natomiast jeszcze jaki ostatecznie kształt przybierze. Do sejmowej komisji nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach wpłynęły bowiem dwa projekty dotyczące zmiany art. 6471 k.c. Zgłoszony przez Senat jest odpowiedzią na petycję spółdzielni mieszkaniowej, która zwróciła uwagę, że na skutek obowiązujących dziś przepisów inwestorzy są często zmuszani do podwójnej zapłaty. Najpierw płacą wykonawcy, a potem – często dopiero po latach – podwykonawcom, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od generalnego wykonawcy. Senatorowie proponują, by inwestor – pod rygorem nieważności – musiał na piśmie wyrażać zgodę na udział podwykonawcy. Tylko wówczas odpowiadałby finansowo wobec podwykonawcy. Bez pisemnej zgody ten ostatni nadal mógł zawrzeć umowę (nawet ustną) z wykonawcą, ale jeśli nie dostałby zapłaty od kontrahenta, nie mógłby już jej dochodzić od inwestora.
Konkurencyjny pomysł na zmianę art. 6471 k. c. ma Ministerstwo Rozwoju. Zgodnie ze skierowanym przez rząd projektem ustawy o ułatwieniu dochodzenia wierzytelności, również przewiduje formę pisemną dla zgłoszenia zakresu robót, które mają być zrealizowane przez podwykonawcę. W odróżnieniu od senackiego projektu pozostawia natomiast milczącą zgodę inwestora. Brak pisemnego sprzeciwu z jego strony w ciągu 30 dni byłby więc nadal traktowany jako zgoda dorozumiana.
14 dni ma dzisiaj inwestor na zgłoszenie sprzeciwu wobec zatrudnienia podwykonawcy
30 dni miałby zgodnie z rządowym projektem inwestor na wyrażenie sprzeciwu wobec zatrudnienia podwykonawcy