PKP Polskie Linie Kolejowe od maja nie mogą podpisać umowy na budowę systemu sterowania ruchem kolejowym na trasie Otwock – Lublin. Blokada wartego ok. 608 mln zł zamówienia wstrzymuje modernizację istotnej dla krajowego ruchu linii, którą wozi się np. węgiel z kopalni Bogdanka do Elektrowni Kozienice czy produkty Zakładów Azotowych Puławy.

Postępowanie przetargowe zostało co prawda rozstrzygnięte – za najkorzystniejszą uznano ofertę spółki Thales Polska. Jednak przegrany – Bombardier Transportation Polska – nie pogodził się z werdyktem i wnosi kolejne odwołania. W sumie już cztery, a każde powtarza wcześniejsze zarzuty. Przy tym żadne nie jest opłacone. Krajowa Izba Odwoławcza za każdym razem wzywa firmę do uiszczenia wpisu (20 tys. zł od każdego z pism). Spółka nie reaguje, więc odwołanie jest jej zwracane. Zaraz potem wnoszone jest następne, znów nieopłacone. Powtarza się więc procedura wezwania do uzupełnienia braków – i tak w kółko. Prawo nie pozwala zaś na zawarcie umowy ze zwycięskim przedsiębiorcą do czasu rozstrzygnięcia wszystkich odwołań.

– Ich wnoszenie jest przyjętą procedurą. Jednak można domniemywać, że w tym przypadku, gdy odwołania mają taką samą treść, zaskarżają tę samą czynność i zawierają ten sam brak formalny w postaci nieuiszczenia wpisu, służą jedynie uporczywemu przedłużaniu postępowania – stwierdza Mirosław Siemieniec, rzecznik prasowy PKP PLK. Bombardier odpiera zarzuty, przekonując, że podejmuje jedynie działania zgodne z prawem, aby bronić swych racji.

– Mamy do czynienia z precedensem, który w przyszłości może być wykorzystywany przez innych. Dlatego warto się zastanowić nad zmianą prawa, która uniemożliwiałaby blokowanie zawarcia umowy w zasadzie w nieskończoność – komentuje dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.

Czy składając odwołania, można praktycznie po wsze czasy blokować zawarcie umowy z konkurentem? Okazuje się, że tak, i to nie płacąc za to ani złotówki

Przetarg na modernizację linii kolejowej na odcinku Otwock-Lublin przejdzie do historii polskich zamówień publicznych. Po raz pierwszy zastosowano w nim bowiem trik prawny, który od miesięcy uniemożliwia zawarcie umowy na budowę systemu sterowania ruchem kolejowym. W praktyce zaś pokazuje, że można w ten sposób blokować kontrakt przez kolejne lata, a nawet w nieskończoność.

Gigantyczne różnice cenowe

Gigantyczne różnice cenowe

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Systemy sterowania ruchem kolejowym są instalowane przez stosunkowo wąską grupę światowych graczy. W przetargu organizowanym przez PKP Polskie Linie Kolejowe wystartowało trzech z nich: Bombardier Transportation Polska (kapitał kanadyjski), Thales Polska (kapitał francuski) i Siemens (kapitał niemiecki), przy czym dwóch ostatnich w ramach konsorcjów. Różnice między cenami ofertowymi były znaczące – od ok. 443 mln zł (Bombardier), przez ok. 608 mln zł (Thales), aż do ponad miliarda złotych (Siemens).

PKP PLK wybrały ofertę Bombardiera. Krajowa Izba Odwoławcza na skutek odwołania wniesionego przez Thalesa nakazała jednak jej odrzucenie. Uznała bowiem, że jest niezgodna z wymaganiami postawionymi w specyfikacji (wyrok KIO z 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 542/17). Wyrok ten został zaskarżony do sądu przez Bombardiera. Ponieważ skarga, w przeciwieństwie do odwołania, nie wstrzymuje możliwości podpisania kontraktu, to Bombardier złożył jednocześnie wniosek o udzielenie zabezpieczenia właśnie w postaci zakazu zawarcia umowy. Sąd wniosek odrzucił, podobnie zresztą jak kolejny.

W koło Macieju

Już w maju PKP PLK dokonały ponownej oceny ofert, odrzuciły ofertę Bombardiera i wybrały Thalesa. Od tego czasu do dzisiaj nie udało im się jednak podpisać kontraktu Powód? Coraz to nowe odwołania wnoszone przez Bombardiera do KIO. Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) do czasu rozstrzygnięcia odwołania zamawiający nie ma prawa zawrzeć umowy.

Pierwsze z nich zostało opłacone wpisem w wysokości 20 tys. zł. Na posiedzeniu KIO pełnomocnik cofnął je jednak, dlatego wykonawcy zwrócono 90 proc. wpisu. Kolejne odwołania nie były w ogóle opłacane albo też pieniądze przelewano na niewłaściwy rachunek bankowy czy też wskazywano wpis z innym numerem referencyjnym postępowania. Zgodnie z przepisami za każdym razem KIO wzywała do prawidłowego opłacenia wpisu, a gdy Bombardier tego nie czynił, zwracała odwołanie. Po nim jednak następowało kolejne. Do dzisiaj złożono już cztery takie nieopłacone odwołania, każde takiej samej treści.

– Działania podejmowane przez spółkę Bombardier nie mają na celu zakwestionowania czynności zamawiającego, ale uniemożliwienie zawarcia umowy z wykonawcą Thales. Ta oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku wykonania wyroku KIO – ocenia Mirosław Siemieniec, rzecznik prasowy PKP PLK.

– Gdyby nie te działania, zakończona zostałaby kontrola uprzednia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a PKP PLK mogłyby podpisać umowę co najmniej dwa miesiące temu – dodaje.

Z zarzutami tymi nie zgadza się Bombardier.

– Podejmowane przez spółkę działania są dopuszczalnymi i przewidzianymi prawem zamówień publicznych środkami ochrony prawnej oraz reakcją na odosobnione stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, który dwukrotnie odmówił udzielenia zabezpieczenia poprzez wydanie postanowienia zakazującego zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia skargi – wyjaśnia Jakub Mikołajczyk, radca prawny dywizji sterowania ruchem kolejowym Bombardier Transportation.

– Poczekanie na wyrok sądu jest zasadne, gdyż w wypadku korzystnego dla spółki rozstrzygnięcia uda się zaoszczędzić ponad 160 mln zł ze środków publicznych. Co ważne, chodzi o inwestycję dofinansowaną ze środków unijnych – dodaje prawnik, zwracając uwagę, że w przypadku stwierdzenia przez sąd nieprawidłowości już po zawarciu umowy PKP PLK groziłaby konieczność zwrotu przynajmniej części unijnego dofinansowania.

Niepokojący precedens

Rozprawę przed sądem wyznaczono na 7 września. Teoretycznie, nawet po niekorzystnym dla siebie rozstrzygnięciu, Bombardier może jednak składać kolejne odwołania, dalej uniemożliwiając zawarcie umowy.

– W całej swej karierze nie spotkałam się z takim wykorzystaniem środków ochrony prawnej. Wykorzystując tę taktykę, można w zasadzie w nieskończoność uniemożliwiać podpisanie kontraktu przez zamawiającego, co więcej, nie ponosząc w zasadzie żadnych kosztów – mówi Anna Specht-Schampera z kancelarii SDZLegal Schindhelm Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy, reprezentująca firmę DP System, która jest konsorcjantem spółki Thales.

Zgodnie z przepisami KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem odwołania. PKP PLK wystąpiły o to dwukrotnie. Drugi z wniosków nie został jeszcze rozstrzygnięty. Pierwszy oddalono. Problem w tym, że zakaz może być uchylony tylko wówczas, gdy niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego. Nie wspomina zaś nic o nadużywaniu środków ochrony prawnej.

– W obecnym stanie prawnym rzeczywiście wykonawca może blokować możliwość zawarcia umowy, wykorzystując do tego środki ochrony prawnej. Gdyby takie sytuacje się powtarzały, nie wykluczałabym konieczności interwencji ustawodawcy, przy czym ewentualne zmiany w prawie musiałaby poprzedzić gruntowna analiza, tak aby przez zabezpieczenie możliwości zawarcia umowy po rozstrzygnięciu pierwszego sporu odwoławczego przez izbę nie wylać dziecka z kąpielą i nie doprowadzić do nadmiernego ograniczenia praw wykonawców do uzyskania ochrony prawnej – zauważa Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.

Urząd Zamówień Publicznych śledzi losy tego przetargu, także pod kątem ewentualnej konieczności zmiany prawa. Musiał on zawiesić rozpoczętą już kontrolę uprzednią (obligatoryjną przy przetargach na tak duże kwoty i dofinansowaniu unijnym), gdyż do tego także zobowiązują przepisy w przypadku wniesienia odwołania.

Jak można uniknąć takich sytuacji w przyszłości?

– Rozwiązaniem, które na szybko przychodzi mi na myśl, byłoby rozszerzenie przesłanek umożliwiających uchylenie przez KIO zakazu zawarcia umowy, np. o uporczywe nadużywanie środków ochrony prawnej. Oczywiście wymagałoby to głębokiego przemyślenia brzmienia takiego przepisu. Na razie pozostaje jedynie zachęcać KIO do odważniejszego stosowania klauzuli interesu publicznego z art. 183 ust. 2 ustawy p.z.p. – podpowiada dr Maciej Lubiszewski z WPiA Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.