Subskrybuj nas na Youtube
Wykonawców, którym upłynął termin związania ofertą, nie można wykluczyć z przetargu. Trzeba ich traktować na równi z innymi. Tak uznał TSUE, rozstrzygając wieloletni spór
Przepisy prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych nie zezwalają na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub na odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofert nią. Tak wynika z postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które zapadło 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (sygn. C-35/17).
Trybunał przesądził, że zamawiający powinni traktować na równi oferty wykonawców, którym termin związania ofertą upłynął, oraz tych, którzy od początku zachowali jego ciągłość. Wyjątek – zdaniem TSUE – dotyczy sytuacji, gdy wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania nią wynika bezpośrednio z przepisów, z warunków udzielenia zamówienia opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo gdy sam wykonawca zrezygnował z zawarcia umowy.
TSUE przypomniał, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymagają?, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na wykonawcach.
Kluczowa ustawa, a nie dokumentacja
Trybunał oparł swoje rozstrzygnięcie na wyroku z 2 czerwca 2016 r. w sprawie Pippo Pizzo (sygn. C-27/15). Wskazał w nim wówczas, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości nie pozwalają wykluczyć wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, ale z wykładni tej ustawy lub odpowiednio tej dokumentacji, a także z uzupełniania (przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego) występujących w tej dokumentacji luk.
W obowiązującej ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579; dalej: p.z.p.) nie ma sankcji wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty w przypadku braku zachowania ciągłości terminu związania ofertą (a także ważności wadium) po już jednokrotnym przedłużeniu tego terminu na wniosek zamawiającego. W polskim porządku prawnym nie jest także możliwe doprecyzowanie tych sankcji przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej ze względu na zamknięty charakter katalogów wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Powołanie się przez trybunał na wyrok w sprawie Pippo Pizzo ma również duże praktyczne i zarazem uniwersalne znaczenie. Otóż żadna sankcja, która nie została wyrażona wprost w dokumentacji przetargowej i ujęta w obowiązującej krajowej ustawie, a wynikająca jedynie z wykładni ustawy (dokonanej np. na drodze orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej) i tej dokumentacji, nie może być podstawą jej zastosowania przez instytucje zamawiające.
W tym kontekście także wszelkie niejasne i nieprecyzyjne postanowienia dokumentacji przetargowej, podlegające na etapie badania i oceny ofert wykładni autentycznej przez zamawiającego, nie powinny nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, a tym bardziej te, które mają nieść sankcje dla wykonawcy, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść zamawiającego chcącego z tych sankcji skorzystać, czyli strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości (wykładnia in dubio contra proferentem).
Dotychczasowe rozbieżności do lamusa
Rozstrzygnięcie z 13 lipca 2017 r. powinno zlikwidować dotychczasowe rozbieżności w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych w ocenie ofert po upływie terminu ich związania (niezachowania przez wykonawcę ciągłości tego terminu). W dalszym ciągu wyraźna odmowa lub brak reakcji na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.
Co prawda ustawą nowelizującą z 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) uchylono art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., który przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy w razie braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ale jednocześnie sankcję tę przeniesiono do obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie z art. 85 ust. 2 p.z.p. zamawiający może tylko jeden raz w postępowaniu zwrócić się do wykonawców z wezwaniem do przedłużenia powyższego terminu. Oznacza to, że całkowita bierność wykonawcy i niezadbanie przez niego o zachowanie ciągłości terminu związania ofertą (a także ważności wadium) po już jednokrotnym przedłużeniu tego terminu na wniosek zamawiającego nie pozwoli co do zasady – w świetle postanowienia TSUE z 13 lipca 2017 r. – na jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty.
Odpowiedź na wątpliwości KIO
Przypomnijmy, że omawiane postanowienie TSUE z 13 lipca wydano na skutek pytania prejudycjalnego zadanego na początku roku przez KIO. Izba wystąpiła do TSUE w związku z odwołaniem konsorcjum dwóch wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań Północ-Węzeł Poznań Zachód oraz na odcinku Węzeł Poznań Krzesiny – Węzeł Kórnik Południe (...)” (sygn. akt KIO 2155/16). O tym, że KIO planuje skierować pytanie prejudycjalne w powyższej sprawie, informowaliśmy w tygodniku Firma i Prawo 3 stycznia 2017 r. (DGP nr 2, „TSUE rozstrzygnie, jak traktować oferty, gdy przetarg zanadto się przedłuża”).
Ważne
W trakcie postępowania zamawiający może tylko jeden raz zwrócić się do wykonawców z wezwaniem do przedłużenia terminu ważności oferty.
