Subskrybuj nas na Youtube
UZP jest pewny. Wyrok TSUE stwierdzający brak podstaw do eliminacji firm nieprzedłużających bez wezwania terminu związania ofertą nie ma zastosowania w polskich warunkach.
Tydzień temu opisywaliśmy postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. Orzeczenie dotyczyło wniosku prejudycjalnego polskiej Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Spytała ona, czy firma, która sama z siebie nie przedłużyła terminu związania ofertą (i jednocześnie wadium), powinna być wykluczona z postępowania, czy też można z nią zawrzeć umowę.
Trybunał, opierając się na zasadzie równego traktowania stron, uznał, że eliminacja firm, które nie przedłużyły terminu związania ofertą, jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy przewiduje ją przepis prawa krajowego lub stosowne postanowienia dokumentacji przetargowej. Właściciel Kancelarii Prawa Zamówień Publicznych Robert Siwik, który w ostatnim numerze Firmy i Prawo opisał wyrok TSUE, doszedł do wniosku, że w polskich warunkach orzeczenie to oznacza zakaz wykluczania (odrzucania ofert) firm, które same z siebie nie przedłużą terminu związania ofertą. Nasze przepisy przewidują bowiem sankcję w postaci odrzucania oferty (wcześniej wykluczenia wykonawcy) tylko wtedy, gdy przedsiębiorca nie zgodzi się przedłużyć terminu związania ofertą na żądanie zamawiającego. Tymczasem zamawiający ma prawo tylko raz zwrócić się z takim żądaniem. Później zaś może co najwyżej liczyć na to, że przedsiębiorcy sami z siebie przedłużą termin związania ofertą i ważność wadium. Gdy tego nie zrobią to, w świetle orzeczenia TSUE nie ma podstaw do odrzucenia ich oferty.
Przepisy jednoznaczne?
Do innych wniosków doszedł jednak Urząd Zamówień Publicznych. W analizie opublikowanej na swej stronie internetowej (www.uzp.gov.pl) przekonuje, że tak naprawdę pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej opierały się na błędnym założeniu. Jego zdaniem z polskich przepisów wynika bowiem wprost podstawa do eliminowania z przetargów firm, które nie przedłużyły terminu związania ofertą. Zarówno jeśli nie zrobią tego na żądanie zamawiającego, jak i też sami z siebie.
Swą analizę UZP zaczyna od przepisów kodeksu cywilnego, przewidujących związanie oferenta treścią złożonej oferty. Przenosząc to na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego.
„Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (...) Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia” – napisano w analizie.
UZP odwołuje się do art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), przewidującego odrzucenie oferty. „Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p., który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji” – czytamy w analizie urzędu.
Problem w tym, że art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy p.z.p. stanowi wprost, że ofertę odrzuca się, jeśli „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”. UZP uznaje, że dotyczy to zarówno sytuacji, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą na żądanie zamawiającego, jak i gdy nie uczyni tego sam z siebie. Tymczasem zdaniem autora naszej ubiegłotygodniowej publikacji odrzucenie oferty jest możliwe tylko w tym pierwszym przypadku. Innymi słowy, jeśli to zamawiający wzywa do przedłużenia terminu związania ofertą, a przedsiębiorca tego nie uczyni, to rzeczywiście należy odrzucić ofertę. Organizator przetargu ma jednak prawo – o czym już wspominaliśmy – tylko do jednego takiego wezwania. Potem już wykonawcy sami decydują, czy przedłużają termin związania ofertą. I tu opinie na temat możliwości odrzucenia oferty się różnią. Robert Siwik uznaje, że w świetle wyroku TSUE zamawiający nie dysponuje takim prawem, a UZP przekonuje, że przepisy mu na to pozwalają.
Umowę można zawrzeć
Jednocześnie jednak UZP przyznaje, że jeśli najkorzystniejsza oferta została już wybrana, a następnie minął termin związania nią – to umowę można zawrzeć. Potwierdził to zresztą Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), z którego wynika jednoznacznie, że upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w sytuacji, gdy termin związania ofertą już upłynął, zamawiający nie może zmusić przedsiębiorcy do podpisania umowy. Jeśli jednak ten wciąż jest zainteresowany kontraktem, to nic nie stoi na przeszkodzie, by go zawrzeć.
Podsumowując: UZP stwierdza, że polskie przepisy jednoznacznie regulują zasady postępowania w sytuacji, gdy wykonawca czy to na żądanie zamawiającego, czy też sam z siebie nie przedłuży terminu związania ofertą. I w obydwu tych sytuacjach nakazują odrzucenie oferty. Czy tak jest w istocie? Ostatecznie o interpretacji polskich przepisów zdecyduje orzecznictwo KIO. Dotychczas było ono rozbieżne i właśnie jego ujednoliceniu miały służyć pytania prejudycjalne skierowane do TSUE.
107,4 mld zł wyniosła wartość polskich zamówień publicznych w 2016 r.
PISALIŚMY O TYM...