Choć zaświadczenia potwierdzające spełnianie warunków trzeba składać na koniec przetargu, to lepiej je zebrać jeszcze przed złożeniem oferty. W przeciwnym razie firma ryzykuje wykluczenie.
Reklama
Jednym z celów obowiązujących od roku przepisów było odformalizowanie przetargów. Dlatego też wprowadzono jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ), który na etapie startu w przetargu miał zastąpić wszystkie inne zaświadczenia. Te składa jedynie zwycięzca przetargu.
W takiej sytuacji kluczowe jest pytanie, z jaką datą powinny być wystawione dokumenty właściwe, a w zasadzie to – na jaki moment powinny potwierdzać spełnianie warunków. Z jednej strony, składając JEDZ, wykonawca poświadcza, że spełnia je już na dzień złożenia oferty. Z drugiej jednak, postulat odformalizowania przetargów byłby spełniony tylko wówczas, gdyby przedsiębiorcy mogli donosić brakujące dokumenty już po wygraniu przetargu. A jeśli mają one potwierdzać stan na dzień składania ofert, to nie zawsze będzie to możliwe.
O ile z zaświadczenia z urzędu skarbowego, ZUS czy nawet banku może wynikać, że warunki były spełnione wcześniej, o tyle dokument wystawiony przez Krajowy Rejestr Karny nie może potwierdzać wcześniejszej niekaralności. Jest on aktualny na dzień wystawienia.
Odmienne interpretacje
Która z interpretacji tych przepisów jest słuszna? Ani art. 26 ust. 1, ani 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie odpowiadają na to pytanie wprost. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest zaś w tym zakresie niejednoznaczne. W większości wyroków zdaje się dominować liberalna interpretacja przepisów, wskazująca, że dokumenty powinny być aktualne na dzień ich składania czy uzupełniania.
„W ocenie Izby dokumenty składane w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 ustawy p.z.p. mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach p.z.p. regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 9 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 352/17). Podobne wnioski można wysnuć także z orzeczeń z 6 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1216/17) czy 9 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 785/17).
Można jednak spotkać się także z odmiennym podejściem. W wyroku z 8 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 366/17) izba uznała, że zaświadczenie z KRK powinno potwierdzać niekaralność na dzień składania ofert. Z kolei w najnowszym wydaniu „Informatora UZP” zacytowano wyrok z 20 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 707/16) odnoszący się do uzupełnienia dokumentów dotyczących polisy OC.
„Także w aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy” – napisano w uzasadnieniu tego ostatniego wyroku.
Mnożenie formalności
W praktyce, nie chcąc ryzykować wykluczenia z przetargu, przedsiębiorcy powinien zebrać dokumenty jeszcze przed złożeniem oferty.
– Oznaczałoby to jednak, że nowelizacja z 2016 r., która miała zmniejszyć formalności, w rzeczywistości je zwiększyła. W tej sytuacji, z punktu widzenia wykonawców, składanie JEDZ staje się dodatkowym obciążeniem. Wykonawca musi bowiem zgromadzić wszystkie dokumenty i dodatkowo wypełnić JEDZ. Moim zdaniem nie taka była intencja wprowadzania tych zapisów tak w prawie unijnym, jak i naszym – zauważa dr Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP Domański Zakrzewski Palinka.
Z kolei Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych, uważa, że są argumenty przemawiające za drugą z zaprezentowanych interpretacji. Skoro bowiem wykonawca oświadcza w JEDZ, że spełnia warunki, to potwierdza stan na konkretną chwilę, a jest nią moment składania oferty.
W co piątym przetargu odrzuca się oferty / Dziennik Gazeta Prawna
– Nie przesądzając, które ze stanowisk jest prawidłowe, najważniejsze jest, by wykonawcy wiedzieli, na czym stoją. Dzisiaj, jeśli nie będą mieli zaświadczenia o niekaralności wystawionego najpóźniej w momencie składania ofert, ryzykują wykluczenie z przetargu. Wszystko zależy od podejścia zamawiającego, a w dalszej kolejności KIO – zwraca uwagę Artur Wawryło.
W drugim z opisanych orzeczeń błąd wykonawcy polegał na tym, że pierwotnie przedstawił polisę OC dotyczącą działalności związanej z konkretnym zamówieniem publicznym, którego dotyczył przetarg, a nie – jak powinien – ogólnie działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wezwany do uzupełnienia przedstawił nową polisę, ale wystawioną dużo później. Można więc powiedzieć, że składając JEDZ, potwierdził nieprawdę, gdyż wówczas jeszcze nie miał prawidłowej polisy.
– Rozróżniłbym dwie sytuacje. Pierwsza to ocena samych dokumentów, i tu broniłbym tezy, że możliwe jest, by potwierdzały one stan na dzień ich składania. Druga sytuacja to wprowadzanie w błąd zamawiającego przez wykonawcę na etapie składania JEDZ. Tu jednak ustawodawca przewidział zupełnie osobną podstawę prawną do wykluczenia z przetargu. Co ciekawe, był zresztą bardziej liberalny od ustawodawcy unijnego, który w dyrektywie dopuszcza możliwość wykluczania takich przedsiębiorców przez kolejne trzy lata – ocenia dr Wojciech Hartung.