Nie tylko cywiliści mają kłopot z tytułowym pytaniem. Sprawa ma bardziej uniwersalny wymiar i z nim właśnie miałam okazję zetknąć się osobiście - uważa prof. Ewa Łętowska prawniczka, pierwszy polski rzecznik praw obywatelskich, sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku.
Gdyby kogoś urażała rubaszność, to przypomnę, że ostatnia książka bądź co bądź noblisty, Gabriela Garcii Márqueza, nosi tytuł „Rzecz o mych smutnych dziwkach”. I bynajmniej nie jest to dzieło frywolne czy nieprzyzwoite. Temat może posłużyć jako przykład niedostrzegania przez prawników dynamizacji pojęć zastanych. Mówiąc po ludzku, idzie o to, że ich ulubiony świat (iheringowskie „niebo pojęć prawniczych”) jest zakorzeniony w utrwalonych stereotypach, od których oderwanie się samym prawnikom przychodzi z dużą trudnością.
Gdy zajrzymy do polskich podręczników (ba, monografii!) prawa cywilnego i będziemy w nich poszukiwali przykładów na umowę nieważną, to zwykle wypłynie nam umowa o świadczenie niegodziwe. Taka umowa nie rodzi żadnych prawnych skutków jako nieważna od samego początku. Jej rozliczenie następuje wedle kondykcji o świadczeniu ob turpem vel iniustam causam, trudnej konstrukcyjnie i praktycznie. Ale jeśli patrzymy na taką umowę w momencie, zanim zostanie wykonana – nie rodzi ona zaskarżalnego roszczenia o wykonanie. Jako klasyczny przykład takiej sytuacji podaje się prostytucję. Czym zatem – z punktu wymiany świadczeń – jest prostytucja? Pracą?
Bo wiza była turystyczna
Tak rozumowały chyba organy administracji, gdy kilka lat temu uznały, że korzystająca z turystycznego paszportu obywatelka Białorusi została wydalona z Polski za naruszenie ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu z 1994 r., wymagającej zgody organu administracji na wykonywanie przez cudzoziemca pracy zarobkowej lub podjęcie zatrudnienia. Skarżąca tę decyzję (V SA 3275/00) działała jako prostytutka w agencji towarzyskiej. W decyzji podkreślono, że charakter posiadanej wizy (turystyczna) nie uprawnia do podejmowania pracy zarobkowej, którą legalizuje (oprócz wspomnianej już zgody organu administracji) posiadanie wizy z prawem do pracy.
Naczelny Sąd Administracyjny tak skrytykował to rozumowanie: „Organy administracji odnoszą obowiązek uzyskiwania zgody na pracę (zatrudnienie) także do zarobkowania w wyniku prostytucji. Prostytucja jest procederem, gdzie usługi nie mogą być świadczone w ramach stosunku pracy, zatrudnienia lub innego prawnego stosunku, wskazanego w ustawie o zatrudnieniu. Sugerowanie, iż problemem w wypadku prostytucji cudzoziemki jest okoliczność, że dzieje się to bez » wymaganej zgody « organu administracji, sugeruje, że w ogólności możliwe jest legalne świadczenie usług polegających na prostytucji w ramach stosunku pracy lub zatrudnienia, a także, że – co do samej zasady – możliwa jest sytuacja, gdy organ administracji, udzielając zgody na prostytuowanie się cudzoziemki, zalegalizuje tego rodzaju sytuację. Takie stawianie sprawy wręcz ośmieszałoby administrację odpowiedzialną za prowadzenie polityki zatrudnienia cudzoziemców i realizatorów tej polityki. Ustawa o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu z 1994 r. (...) definiując swój przedmiotowy zakres, czyni to poprzez odwołanie się do wykonywania pracy w ramach wskazanych tam stosunków prawnych. Takie ujęcie, wiążące pojęcie legalnej pracy z pracą świadczoną w ramach stosunku prawnego, jest ujęciem sformalizowanym. Tymczasem prostytucja nigdy nie może być przedmiotem ważnego, skutecznego stosunku prawnego, ponieważ taki stosunek prawny byłby z uwagi na swą treść bezwzględnie nieważny. Zatem bezprzedmiotowe jest także podejmowanie prób objęcia zgody na prostytucję zakresem art. 50 ustawy – gdyby świadczącym usługi prostytutki miała być cudzoziemka. Także doktrynalna koncepcja » faktycznych stosunków pracy « niczego tu nie może rozstrzygnąć, bowiem odnosi się ona tylko do świadczeń realizowanych bez stosunku prawnego, jednakowoż takich, które potencjalnie, co do zasady mogą być świadczone w ramach takiego stosunku prawnego, a to nie zachodzi w wypadku prostytucji”.
Gdyby organ w zaskarżonej decyzji sam nie ograniczył swych zarzutów względem cudzoziemki ramami ustawy o zatrudnieniu i tam wskazanych stosunków prawnych, być może NSA miałby podstawę do przeanalizowania koncepcji innych „niepracowniczych stosunków zatrudnienia” (obecnie pod tym terminem kryją się różne postaci śmieciówek) i być może zakwalifikowałby relacje między agencją towarzyską i jej pensjonariuszką do tej właśnie kategorii.
Świadczenia po niemiecku
Inną drogą poszedł ustawodawca niemiecki. W tym samym 2001 r., gdy orzekał polski NSA, w Niemczech wydano ustawę Gesetz der Regelung Rechtsverhaeltnisse der Prostituierten. Tu ten typ stosunków prawnych uregulowano bardziej szczegółowo. Interesujące, że bynajmniej nie wprowadzono tu konstrukcji ważnej umowy, lecz przewidziano możliwość prawnego wyegzekwowania zapłaty za usługę, uznając tu istnienie zaskarżalnego roszczenia.
Natomiast już w odniesieniu do świadczenia klientowi in natura takiej konstrukcji nie przyjęto. Tego rodzaju świadczenie – tradycyjnie – uznano za niemoralne, pozostając przy koncepcji turpitudo. Dla cywilisty niemiecka regulacja otwiera tu nowe perspektywy analizy wielu kwestii: kondykcji i rozróżniania jej poszczególnych typów, wieloreżimowości roszczeń, konstrukcji zobowiązania i różnych jeszcze prawniczo-dogmatycznych piękności.
Azjatki dla żołnierzy
To nie koniec prawniczych problemów z tytułowym pytaniem. Nie tylko cywiliści mają tu kłopot. Sprawa ma bardziej uniwersalny wymiar i z nim właśnie miałam okazję zetknąć się osobiście. W czasie II wojny światowej kobiety z Korei, Filipin i Tajwanu były zmuszane przez władze Japonii do pracy jako tzw. comfort woman (co jest synonimem prostytucji) w organizowanych oficjalnie, bo przez władze cesarstwa, placówkach przeznaczonych dla żołnierzy. Po wojnie przez wiele lat dawne pensjonariuszki daremnie kołatały o pomoc i wsparcie.
Skandal ujawnił się w 1991 r. gdy nieliczne już ofiary zaczęły szukać skutecznej drogi prawnej. Niewesołą historię tych zmagań z wymiarem sprawiedliwości Japonii można prześledzić w internecie. Przyczyną oporu była zmowa milczenia, jaka otaczała problem comfort woman. Nie tylko dotyczyło to japońskich władz, ale i mediów. Także historycy pomijali sprawę wstydliwym milczeniem. Chyba coś to miało wspólnego z obawą przed utratą twarzy w konfrontacji z bardzo niemiłą prawdą o krzywdzie cudzoziemskich kobiet.
Bodajże w 1994 r. sprawa trafiła do Komitetu Ekspertów MOP. Niezależna (zasiadają w niej osoby niebędące oficjalnymi przedstawicielami poszczególnych krajów) instytucja zajmująca się oceną przestrzegania konwencji wiążących jej członków musiała odpowiedzieć na pytanie, czy w wypadku comfort woman doszło do niewolniczej pracy. Tylko bowiem wtedy było możliwe zajęcie się sprawą (co następuje w postaci wyrażenia delikatnego krytycyzmu pod adresem państwa, które dopuściło się naruszenia konwencji MOP).
Byłam wówczas członkiem Komisji Ekspertów i pamiętam moje zdziwienie, gdy dotarł do mnie (do innych członków komisji zresztą także) emisariusz przedstawicielstwa dyplomatycznego państwa-organizatora sieci domów publicznych. Usilnie mnie przekonywał, że sprawa nie jest warta uwagi komisji. Pierwszy raz zobaczyłam wtedy na własne oczy, jak działa lobbing. To było ciekawe doświadczenie.
Począwszy od 1996 r., sprawa comfort woman znalazła trwałe miejsca w raportach Komisji Ekspertów, uznającej ten przypadek za naruszenie Konwencji (w tym wypadku z 1929 r.) o zakazie niewolniczej pracy. Stopniowo ton ponawianych uwag, krytycznych wobec bezczynności władz, stawał się coraz bardziej dobitny. Próby ograniczenia rekompensaty do świadczenia pomocowego, wypłacanego przez prywatne fundacje czy NGO, zostały uznane za wybieg i rozmydlanie problemu (w końcu nie tylko u nas istnieje tendencja do wyręczania się przy realizacji obowiązku państwa organizacjami i osobami prywatnymi). W każdym razie na forum międzynarodowym, jakim jest Komisja Ekspertów MOP, uznano, że byłym comfort woman zapłata i rekompensata się należą.
Doktorat dla szacha
Jeżeli uznanie istnienia prawnej powinności zapłaty za usługi prostytucji uznamy za tendencję rozwojową, to okaże się, że mimo konserwatyzmu polskiego prawa sama myśl o zasadności stosownej gratyfikacji nie była nieznana polskiemu życiu społecznemu.
W 1977 r. do Polski z oficjalną wizytą przybył szach Iranu, Reza Pahlavi, wraz z małżonką. Było to w lecie, w okresie wakacji. Dostojnych gości postanowiono uczcić doktoratami honoris causa: szacha – w zakresie prawa, Farah Dibę – w zakresie sztuki. Polityczna decyzja polityczną decyzją, ale doktoraty honorowe przyznaje uniwersytet. Były akurat wakacje, profesura nieobecna. Procedura wymaga czasu.
Ówczesny rektor Uniwersytetu Warszawskiego, Zygmunt Rybicki, jak widać zirytowany wymaganiami serwitutów (niestety, akurat Wydział Prawa najbardziej się nadawał do obsługi polityków), miał się był wyrazić: „Jeżeli traktujecie uniwersytet jak dziwkę, to pamiętajcie, że dziwce się dobrze płaci”. Szach honorowy doktorat otrzymał. Czy i ile uniwersytet wtedy dostał – nie wiem. Ale jakoś nie pamiętam, aby alma mater szczególnie po tym pobogaciała.
Zawsze zastanawiało mnie, ile wynosi „hańbiących usług zapłata” (żeby zacytować Miecznika ze „ Strasznego dworu ” ). Teraz to pytanie dręczy mnie bardziej niż kiedykolwiek. Bo przecież dziwce nie płaci się byle jak, tylko dobrze. Tak mówiono w 1977 r. Ile to było wtedy? I czy zapłacono? Wszystko z czasem drożeje, w tej branży chyba też. Jaka jest dynamika wzrostu ceny i oczekiwań, dajmy na to w ciągu ćwierćwiecza? Tak np. do 2002 r.?
W czasie II wojny światowej kobiety z Korei, Filipin i Tajwanu były zmuszane przez władze Japonii do pracy jako comfort woman w organizowanych przez władze cesarstwa placówkach przeznaczonych dla żołnierzy. Skandal ujawnił się w 1991 r., gdy nieliczne już ofiary zaczęły szukać skutecznej drogi prawnej
Ówczesny rektor UW Zygmunt Rybicki, zirytowany wymaganiami serwitutów (niestety wydział prawa najbardziej się nadawał do obsługi polityków), miał się wyrazić: „jeżeli traktujecie uniwersytet jak dziwkę, to pamiętajcie, że dziwce się dobrze płaci”. Szach Iranu honorowy doktorat otrzymał.
Prof. Ewa Łętowska prawniczka, pierwszy polski rzecznik praw obywatelskich, sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku
