Notariusz nie może robić wszystkiego, czego od niego żąda klient, jest w końcu różnica między zawodem zaufania publicznego a prawnikiem typu consigliere, pozostającym na stałych usługach klienta, który płaci i wymaga - ocenia profesor Łętowska.
W Kabarecie Starszych Panów, bardzo dawno temu, świetny aktor Edward Dziewoński wcielał się w postać rzutkiego (na tamte czasy, rzecz jasna) biznesmena i opisywał, jak elegancko i bezpiecznie dać łapówkę. Otóż należało kupić ceramiczną sarenkę i w każdej z jej nóżek umieścić zwinięty w rulonik banknot o stosownym nominale. Następnie pięknie zapakowany prezent wręczyć osobie, o której względy zabiegamy. Niektórzy wybierali w tym celu książki. Wtedy banknoty rozpościerano płasko, za to mieściło się ich więcej. Książki były więc wskazane przy poważniejszych transakcjach. Innym eleganckim sposobem była gra w karty. Tu zaletą była niejednoznaczność sytuacji – sowite przegrane można wszak zawsze było (gdyby natrafiono na niezrozumienie intencji) ulegitymizować powołaniem się na pecha i zły los.
Reklama

Reklama
Przekręty lepsze niż „na wnuczka”
Nowe czasy wymagają doskonalszego know-how. Zwłaszcza w obliczu większych wyzwań, jakie stawia gospodarka rynkowa. Nie wystarcza już banalne wręczenie ceramicznej figurki, choćby miała nią być stonoga, czy też – gdy decydujemy się na wariant książkowy – ofiarowanie dzieł zebranych J. I. Kraszewskiego.
Spory potencjał tkwi w instytucjach prawa, wykorzystanych w celu cokolwieczek innym niż ten, o którym się naucza na wydziałach prawa. I ta zmiana uchodzi uwadze pilnujących, aby „prawo zawsze prawo znaczyło” – żeby odwołać się do „Kwiatów Polskich” Juliana Tuwima.
Co gorzej Pilnujący Prawa w Sposób Zinstytucjonalizowany nie dostrzegają, że dotychczas niewinne instytucje zaczynają żyć intensywniej niejako nowym życiem. I że ta nowa sfera efektywności powinna wzbudzić przynajmniej równą inwencję interpretacyjną przy ocenie gwarancji, jaką Pilnujący Prawa w Sposób Zinstytucjonalizowany są winni społeczeństwu.
Niestety, kreatywność tych ostatnich kształtuje miniony czas, gdy nikomu nie przychodziły do głowy bardziej finezyjne metody uzyskiwania życzliwości, jak zwykła wziątka lub defraudacja. Wtedy w gruncie rzeczy wystarczyła czujność obywatelska i prokuratorska. Teraz trzeba znacznie więcej prawniczej wiedzy fachowej. Przykłady?
Niezłym pomysłem, wzorowanym na karcianej przegranej, jest sposób „na karę umowną”. Umawiam się z osobą, wobec której chcę zdziałać akt dyskretnej szczodrobliwości, że coś dla niej zrobię. Umyję okna, wypastuję podłogi, wytresuję psa, nauczę chińskiego w ciągu roku itp. A jeśli uchybię choćby jednemu z tych „warunków” (cudzysłów nieprzypadkowy), zapłacę karę umowną w wysokości – tu puśćmy wodze konsensualnej fantazji. Może 10 tys. zł za każde uchybienie? A może milion? Czemu nie.
Żartuję? Bynajmniej. Widziałam umowy (notarialne, a jakże) ze skrupulatnie wyliczonymi kilkudziesięcioma „warunkami”, które zobowiązywały jedną ze stron (była to spółdzielnia mieszkaniowa) do przeróżnych zachowań wobec kontrahenta (spółka zainteresowana gruntem będącym we władaniu spółdzielni). Chodziło o powinności czasem zupełnie trywialne, czasem – poważniejszej natury, czasem zależne od woli zobowiązanego, a czasem – nie. Jakieś uzyskiwanie zezwoleń od organów administracji, zapewnienie, że organy statutowe spółdzielni podejmą stosowne działania (lub ich nie podejmą – „umyję okna albo nie umyję”...). Jedno było wspólne: każde z uchybień dawało drugiej stronie prawo do żądania kary umownej, niezwykle wygórowanej: w wysokości kilkudziesięciu milionów.
Rozwój wydarzeń był zaś taki, że oczywiście „okna umyto albo nie umyto” i obowiązek zapłaty kary umownej się zaktualizował. Aktywa spółeczki o kapitale założycielskim rzędu 5 tys. zł wzbogaciło zatem roszczenie o zapłatę kary umownej w wysokości cztery tysiące razy wyższej. Obowiązek transferu ogromnych pieniędzy załatwiony w rękawiczkach: i to w sposób niezwykle korzystny z punktu widzenia podatku od czynności cywilnoprawnych. No po prostu know-how znacznie lepsze niż przekręt „na wnuczka”.
Nie skontroluje tego nikt. Żadna ze stron takiej umowy nie jest zainteresowana, aby sprawa trafiła do jakiegokolwiek sądu, bo przecież właśnie o to chodzi, aby zalegalizować taki transfer gotówki. Naiwni dziennikarze z satysfakcją kwitują rozwój wydarzeń sentencjonalnym: spółdzielcy sami sobie winni, bo widocznie nie dość się starali – zapominając, że tradycyjne metody demokratycznej kontroli muszą tu zawodzić. Spółdzielcy nie mają legitymacji do zaskarżania uchwał rady nadzorczej (mogą – uchwały walnego zgromadzenia). Tymczasem wystarczy, że taka rada upoważni blankietowo zarząd do robienia, co chce, kiedy chce, jak chce, do wysokości, jakiej chce i już spokojnie można ze spółdzielni robić wydmuszkę, zabierając się za przekręt „na karę umowną”. Zanim kto się połapie, jest już po serii umów i wszystko trzeba mozolnie odkręcać ex post.
Wyrywanie zębów słabszemu
Sporą karierę robi też pactum de non petendo – zastrzeżenie, że strony (a raczej jedna ze stron, bo to ulubiony środek wyrywania zębów i pazurów słabszemu partnerowi) nie będą korzystały z przysługujących im środków prawnej ochrony sądowej lub administracyjnej. Pactum de non petendo jest co do zasady dozwolone, w konkretnych sytuacjach, w odniesieniu do pojedynczych roszczeń, a i to nie zawsze. Ale nie może służyć jako środek wyłączający generalnie na przyszłość konstytucyjne prawo do sądu, albo jako jeden z „warunków”, którego niedochowanie uruchomi np. zastrzeżoną wielomilionową karę umowną dla drugiej strony (co wszak od początku było objęte zamiarem stron).
Pactum de non petendo nie służy zatem do domykania przekrętu „na karę umowną”, ani jako klauzula abuzywna. Aby to dostrzec, trzeba jednak wiedzieć, że warunek umowy musi być zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Takim nie jest „warunek” polegający na zachowaniu osoby, której zależy na spełnieniu warunku. Niby elementarz kodeksu cywilnego. Tyle że niezbyt służy wiedzy w tym zakresie orzecznictwo SN uznające za dopuszczalny warunek (art. 89 k.c.) okoliczność polegającą na samym spełnieniu świadczenia (IV CSK 358/210).
Zastrzeżenie o wyrzeczeniu się prawnej ochrony jest przy tym klauzulą abuzywną, świadomie używaną przez deweloperów w ich kontaktach ze spółdzielniami mieszkaniowymi także w innych celach. Deweloper chce budować w sąsiedztwie spółdzielczego osiedla. Obiecuje jakąś niewielką kwotę na potrzeby spółdzielni, ale zarazem sporo żąda: „Spółdzielnia nie podejmie (i nie zleci osobom trzecim podjęcia) żadnych działań ze szkodą dla inwestycji, w szczególności przez wykonywanie praw przysługujących jej jako właścicielowi nieruchomości spółdzielni, w tym uprawnień przysługujących jej jako stronie lub uczestnikowi postępowań administracyjnych i sądowoadministracyjnych związanych z wydawaniem decyzji o warunkach zabudowy, pozwoleń na budowę, pozwoleń na użytkowanie lub jakichkolwiek innych decyzji związanych z realizacją jakiegokolwiek etapu inwestycji (w tym w szczególności decyzji dotyczących uwarunkowań środowiskowych, uzgodnień z właściwym zarządcą dróg, decyzji dotyczących wycinki drzew i projektów zieleni, uzgodnień z właściwą komendą Straży Pożarnej, uzgodnień z właściwym wydziałem ochrony środowiska, uzgodnień z właściwym inspektorem sanitarnym, uzgodnień z właściwym konserwatorem zabytków), których stroną jest..., w szczególności wnoszenie w stosunku do takich decyzji odwołań lub skarg w postępowaniach administracyjnych i sądowoadministracyjnych, wniosków o stwierdzenie nieważności takich decyzji lub wznowienie postępowań administracyjnych lub sądowoadministracyjnych, w wyniku których takie decyzje zostały wydane, wszczęcie postępowania lub wzięcie udziału w postępowaniu, którego skutkiem będzie opóźnienie w wydaniu wyżej wymienionych decyzji lub popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Przez szkodę dla inwestycji rozumie się: każdy ujemny wpływ na zyskowność, wartość lub funkcjonowanie inwestycji, szkodę oraz opóźnienie w uzyskaniu decyzji administracyjnych, postanowień, opinii, uzgodnień lub stanowisk w terminach wynikających z kodeksu postępowania administracyjnego lub innych odpowiednich przepisów”.
Jedno formalne uchybienie (jakże łatwe do wykazania przez dewelopera) skutkować będzie koniecznością zwrotu przez spółdzielnię nawet już uiszczonych kwot, np. na budowę drogi na wspólnym osiedlu. Takie porozumienia utajnia się przy tym przed spółdzielcami (uwaga panowie dziennikarze, operujący argumentem, że spółdzielcy sami się proszą o problemy), przekonując spółdzielnię mieszkaniową, że chodzi o umowy objęte tajemnicą biznesową.
Seria umów z trzema siekierami
W opisanych wypadkach niedopuszczalność przywołanych klauzul dostrzegać powinien prawnik profesjonalista, opiniujący projekt. Jeżeli jest bardzo dobrze wykwalifikowany, staranny i uczciwy. Powinien dostrzegać notariusz, gdy takie umowy są zawierane w formie notarialnej. Bo notariusz nie może robić wszystkiego, czego od niego żąda klient; jest w końcu różnica między zawodem zaufania publicznego (jak to kształtuje prawo o notariacie) a prawnikiem typu consigliere, pozostającym na stałych usługach klienta, który płaci i wymaga. Teoretycznie notariusz to zawód zaufania publicznego, do którego obowiązków należy czuwanie nie tylko nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów klienta, ale i innych osób (spółdzielcy) mogących odczuć skutki prawne przedsiębranej czynności.
Dlatego ostrzegawcze światełko powinno się notariuszowi zapalić, gdy klient – spółdzielnia – sporządza np. serię umów z popularnymi „trzema siekierkami”: to art. 777 par. 1 k.p.c. przewidujący poddanie się egzekucji w akcie notarialnym, co skutecznie zabezpiecza niesymetryczne umowy przed niewczesną dociekliwością sądu. Pilnujący Prawa w Sposób Zinstytucjonalizowany przy rosnącym popycie na atrakcyjne działki budowlane nie mogą nie wiedzieć, że spółdzielnie mieszkaniowe są obecnie ulubionym terenem łowów. A niewinne instytucje – kary umownej, pactum de non petendo, warunku – ujawniają nieoczekiwane możliwości. I że na Pilnujących Prawa w Sposób Zinstytucjonalizowany włożono obowiązek dostrzegania i ostrzegania. Czasy ceramicznych sarenek dawno minęły. ©?
Notariusz nie może robić wszystkiego, czego od niego żąda klient, jest w końcu różnica między zawodem zaufania publicznego a prawnikiem typu consigliere, pozostającym na stałych usługach klienta, który płaci i wymaga
Wobec zwykłej wziątki lub defraudacji w gruncie rzeczy wystarczyła czujność obywatelska i prokuratorska. Teraz trzeba znacznie więcej prawniczej wiedzy fachowej.