Zdobycie kontraktu przez chiński COVEC nie byłoby dziś problemem. Trwające postępowania objęła luka w przepisach i nie ma podstawy prawnej do eliminacji nieuczciwych przedsiębiorców
Rozstrzygane w tej chwili przetargi są otwarte dla firm, które w przeszłości już zawiodły, a nawet takich, z którymi zrywano umowy. Obowiązująca od 19 października nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) uchyliła bowiem dotychczasową – niezgodną z prawem unijnym – podstawę prawną do ich wykluczania i dodała nową, sformułowaną w prawidłowy sposób.
Tyle że ta nowa dotyczy wyłącznie przetargów rozpisanych po 18 października. W tych, które ogłoszono wcześniej, nie może być ona stosowana z prostego powodu – przesłanka do wykluczenia musi być teraz przewidziana już w ogłoszeniu czy specyfikacji. Jeśli więc oferty zostały już złożone, to nie da się nic zrobić.
– Identyczna sytuacja jest też w tych postępowaniach, które znajdują się na wcześniejszym etapie. Teoretycznie zamawiający mógłby pokusić się o zmianę ogłoszenia czy specyfikacji. Tyle że do tych przetargów stosuje się przepisy dotychczasowe, a te zostały przecież uchylone – tłumaczy dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Co zmieniono
Uchylone przepisy to art. 24 ust. 1 pkt 1 i pkt 1a p.z.p. Pierwszy z nich nakazywał wykluczenie firm, które wyrządziły szkodę poprzez nienależyte wykonanie zamówienia. Drugi mówił o sytuacji, gdy zamawiający miał już wcześniej do czynienia z daną firmą i zerwał z nią umowę. Obydwa przepisy zostały zakwestionowane przez Komisję Europejską, która już w grudniu 2011 r. wszczęła postępowanie w tej sprawie. Rok później art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. na skutek pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej został uznany za niezgodny z prawem unijnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (nr sprawy: C-465/11).
– Postępowanie ustawodawcy w stosunku do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. jest niezrozumiałe. Przepis ten funkcjonował ponad trzy lata, z czego większość czasu upłynęła już po wyroku trybunału, który wymusił jego nową, łagodniejszą interpretację. Dlaczego więc przy okazji ostatniej nowelizacji uchylono go ze skutkiem również dla postępowań już wszczętych? Wygląda to tak, jakby zmiany ustawy, jak wahadło, kierowały się raz ku interesowi zamawiających, a innym razem ku wykonawcom. Tym razem zignorowano interes zamawiających – stwierdza Grzegorz Rogalewicz.
Proeuropejskie decyzje
Zgodnie z orzecznictwem KIO nie było potrzeby pilnego uchylania dwóch kwestionowanych przez KE przepisów. I tak bowiem stosowano wobec nich wykładnię proeuropejską. Nie wystarczyło zatem samo wyrządzenie szkody czy zerwanie umowy. Zamawiający musiał dowieść, że wiązało się to z „poważnym wykroczeniem zawodowym”, o jakim stanowi unijna dyrektywa.
Zgodnie z nowym przepisem (art. 24 ust. 2a p.z.p.) z przetargu wyklucza się wykonawcę, który „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”. Przepis ten można by więc zastosować np. do chińskiego COVEC. Tyle że aby się na niego powołać, zamawiający musi przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu lub specyfikacji. Jeśli tego nie zrobi, będzie musiał dopuścić każdą firmę, która spełni warunki udziału w przetargu.