Obowiązek zatrudniania pracowników na etat, nowe reguły wykluczania z postępowania. To zmiany, na które muszą być gotowi przedsiębiorcy
W Dzienniku Ustaw z 18 września opublikowana została ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 1232). Wejdzie ona w życie po 30 dniach od ogłoszenia, a więc 19 października. Chociaż jej tekst nie jest zbyt obszerny, to zmiany, jakie wprowadza, są chyba najdalej idące z ponad 40 nowelizacji p.z.p., jakie uchwalono przez ostatnią dekadę. Dlatego już teraz przedsiębiorcy startujący w przetargach powinni zacząć je analizować, by nie być zaskoczonymi postanowieniami, które pojawią się w nowych specyfikacjach istotnych warunków zamówienia.
Nie tylko to, co najtańsze
Projektodawcy nowych przepisów od początku podkreślali, że ich podstawowym celem jest zmiana podejścia do udzielania zamówień, tak aby wreszcie cena przestała decydować o wszystkim.
– Dlatego też nowe przepisy wymuszają na zamawiających stosowanie dodatkowych, pozacenowych kryteriów. Pozostanie pewna część standardowych zleceń, w których nadal będzie można kierować się wyłącznie ceną, ale nawet przy nich zamawiający będzie musiał przeanalizować koszty w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia – mówiła w wywiadzie udzielonym niedawno DGP Maria Janyska, posłanka PO i przewodnicząca podkomisji, która pracowała nad nowelizacją.
Co to oznacza dla przedsiębiorców? Przede wszystkim częściej będą musieli konkurować jakością lub takimi elementami ofert, jak okres gwarancji czy szybkość wykonania zamówienia. Trudno jednak dzisiaj przewidzieć, jak dalece odbije się to na rynku zamówień publicznych. Wszystko zależeć bowiem będzie od organizatorów przetargów. Jeśli przypiszą małą wagę pozacenowym kryteriom, to sytuacja nie będzie radykalnie odbiegać od tej, z jaką dotychczas mieliśmy do czynienia.
Minimalna pensja
Na pewno firmy muszą przygotować się do bardziej rzetelnego kalkulowania cen swych ofert. Nowelizacja kładzie bowiem duży nacisk na wnikliwą ich weryfikację pod kątem tego, czy nie zostały zaniżone. Szczególnie istotne będzie to przy kalkulowaniu kosztów pracy. Proszeni o wyjaśnienie swych cen wykonawcy będą bowiem musieli wykazać, że uwzględnili w nich co najmniej płace minimalne (obecnie 1680 zł miesięcznie). Jeśli tego nie zrobią – to ich oferta zostanie odrzucona.
Artykuł 90 ust. 1 p.z.p. doprecyzowuje, kiedy zamawiający będzie zobligowany do wszczęcia procedury wyjaśniania ceny. Ma to robić za każdym razem, gdy proponowana kwota jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia (czyli szacunków zamawiającego) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Równie ważne jest to, że zostanie odwrócony ciężar dowodowy. To wykonawca podejrzany o zaniżenie ceny będzie musiał wykazać, że nie dopuścił się tej praktyki. Zasada ta obowiązywać będzie również w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jeśli firma, której postawiony zostanie zarzut zbyt niskiej ceny, nie przyłączy się do niego, to ciężar dowodowy spoczywać ma na zamawiającym broniącym jej oferty.
Koniec ze śmieciówkami
Z zaniżaniem cen w przetargach wiąże się też inna zmiana – zamawiający zyskają prawo, by żądać od wykonawców zatrudnienia na etat pracowników realizujących zamówienie. Artykuł 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. pozwoli wpisać do specyfikacji wymóg „zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem tych czynności”. Ostatni fragment tego przepisu jest o tyle istotny, że przesądza, kiedy opisane postanowienie będzie wolno wprowadzać. Prawdopodobnie znajdzie on zastosowanie przy zamówieniach, w których koszty pracy stanowią podstawowy czynnik cenotwórczy. Wszystko jednak będzie zależeć od zamawiających. Przepis nie zmusza ich bowiem do niczego, a jedynie daje możliwość stawiania wymagań związanych z zatrudnieniem.
Odpowiedzialność za referencje
Nowelizacja wpłynie nie tylko na sytuację firm bezpośrednio startujących w przetargach, lecz także tych, które użyczają im swojego potencjału. Ma to ukrócić powszechną od lat patologię handlu referencjami. Wykonawcy, którzy sami nie dysponują wystarczającym doświadczeniem, podpierają się cudzym. Zgodnie z art. 26 ust. 2b mogą się posiłkować zasobami podmiotów trzecich, o ile udowodnią, że będą nimi dysponować w trakcie realizacji zamówienia.
Przepis ten jest nadużywany. Przedsiębiorcy deklarują użyczenie swego doświadczenia i wiedzy tylko po to, by wykonawca startujący w przetargu spełnił warunki formalne. Potem zaś w żaden sposób nie uczestniczą w realizacji zamówienia, co może stanowić zagrożenie dla inwestycji.
Po wejściu w życie nowych regulacji przedsiębiorca pozwalający powołać się na swoje zasoby będzie ponosił solidarną odpowiedzialność za szkodę powstałą wskutek ich nieudostępnienia, chyba że nie ponosił za to winy. Powinno to zdyscyplinować firmy, które dotychczas na lewo i prawo wystawiały zobowiązania potwierdzające gotowość do udzielenia pomocy.
Mniej podstaw do wykluczenia
Dość radykalnej zmianie uległy przepisy dotyczące wykluczania nierzetelnych przedsiębiorców. Po pierwsze dlatego, że aby w ogóle je zastosować, zamawiający będzie musiał przewidzieć taką możliwość w specyfikacji. Po drugie, wykluczeniu może podlegać jedynie wykonawca, który w ciągu wcześniejszych trzech lat „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”. Artykuł 24 ust. 2A p.z.p. odwzorowuje w tym względzie dyrektywę klasyczną 2004/18/WE. Po trzecie wreszcie, nawet gdy organizator przetargu rzeczywiście udowodni przedsiębiorcy, że w sposób zamierzony czy też na skutek rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał któreś z wcześniejszych zleceń, to ten i tak będzie mógł się bronić, że podjął środki zaradcze, które pozwolą mu uniknąć podobnych wpadek w przyszłości.
Waloryzacja wynagrodzenia
Dla firm realizujących kilkuletnie umowy bardzo ważny będzie obowiązek dostosowywania zapłaty do zmieniających się realiów rynkowych. Dzisiaj nawet gdy kontrakt trwa trzy lata, to przewidziana w nim cena jest stała. Jeśli więc zostanie podwyższona np. stawka podatku VAT – to wykonawca traci. Teraz, zgodnie z art. 142 ust. 5 p.z.p. do umów trwających dłużej niż 12 miesięcy obligatoryjnie mają być wpisywane postanowienia regulujące zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji gdy zmieni się stawka VAT, wysokość minimalnej płacy czy stawka składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Warunek: zmiany te muszą mieć wpływ na koszty.
Klauzule waloryzacyjne będą wpisywane do nowo zawieranych umów. Jednak zmiana wynagrodzenia ma być możliwa także przy tych już realizowanych. W przypadku zmiany stawki VAT, wysokości minimalnej płacy czy składki na ZUS każda ze stron kontraktu będzie miała prawo zwrócić się do drugiej o jego renegocjowanie. Jeśli zaś negocjacje zakończą się niepowodzeniem, to wolno będzie wypowiedzieć umowę bez negatywnych dla siebie konsekwencji. Mechanizm ten może zabezpieczyć wykonawców przed negatywnymi skutkami nowych zasad oskładkowania umów-zleceń, nad którymi pracuje Sejm.
Ważne
Proszeni o wyjaśnienie swych cen wykonawcy będą musieli wykazać, że uwzględnili w nich co najmniej płace minimalne
Odrębna procedura na wybrane usługi
Unijne przepisy w sposób szczególny traktują niektóre usługi zwane niepriorytetowymi (m.in. szkolenia, obsługa prawna, usługi ochroniarskie, hotelowe czy zdrowotne). Jeśli ich wartość będzie niższa od tzw. progów unijnych (134 tys. euro w przypadku administracji centralnej, 207 tys. euro – samorządowej), to zgodnie z nowelizacją zamawiający nie będzie organizował przetargu. Zamówienia te będą udzielane w specjalnej uproszczonej procedurze. Sprowadza się ona do tego, że:
● zamówienia należy udzielić w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny,
● zamawiający musi umieścić w internecie ogłoszenie, w którym poinformuje o terminie składania ofert, opisze przedmiot zamówienia i wskaże kryteria oceny ofert,
● po udzieleniu zamówienia zamawiający musi obowiązkowo wskazać, jaką firmę wybrał.