Głównym zarzutem w stosunku do obowiązującej ustawy o fundacjach jest jej enigmatyczność. Moim zdaniem to podstawowy walor tego aktu.
Tym razem będzie nawiązanie do rocznicy, a właściwie dwóch kwietniowych rocznic. Co prawda nie okrągłych, ale zawsze.
W pierwszych latach po II wojnie św. fundacje funkcjonowały bez ograniczeń prawnych: obowiązywał dekret Naczelnika Państwa z 7 lutego 1919 r. o fundacjach i zatwierdzaniu darowizn i zapisów (co ciekawe, w czasie II wojny św. wydano 1 sierpnia 1940 r. rozporządzenie o prawie fundacji w Generalnym Gubernatorstwie, co jednak wobec dekretu Prezydenta RP z 30 listopada 1939 r. o nieważności aktów prawnych władz okupacyjnych należy odnotować jako ciekawostkę, a nie fakt prawny). Jednak fundacje jako element obcy ustrojowi socjalistycznemu zostały unicestwione dekretem z 24 kwietnia 1952 r. o zniesieniu fundacji, a ich majątek przeszedł na własność państwa. I to jest ta pierwsza rocznica – 68 lat temu zlikwidowano fundacje w Polsce.
Natomiast trzydzieści sześć lat temu, 6 kwietnia 1984 r. została uchwalona ustawa o fundacjach (Dz.U. z 1984 r. Nr 21 poz. 97), która weszła w życie w ekspresowym tempie 14 kwietnia 1984r., przywracając w Polsce fundacje.
Wyjątkowa historia
Historia uchwalenia obowiązującej do dziś ustawy o fundacjach jest dosyć wyjątkowa. Można powiedzieć, że mysz urodziła górę. Mianowicie na początku lat 80. minionego wieku rząd USA przeznaczył środki finansowe na przekształcenia gospodarcze w polskim rolnictwie (to mysz). Miały one zostać przekazane Kościołowi katolickiemu z zamiarem utworzenia przez niego fundacji rolniczej. Podjęte zostały działania w tym zakresie, ale fundacja taka nie powstała. Zamiast tego rząd opracował ustawę do dzisiaj obowiązującą, odnoszącą się nie do jednego, ale wielu podmiotów (to góra).
Jak to się stało, że akt prawny obowiązuje tak długo? Oczywiście były różne przymiarki do przygotowania nowej ustawy, m.in. w 2006 i 2007 r., było kilka nowelizacji, których liczbę można by policzyć na palcach obu rąk. Ale moim zdanie dobrze się stało, że nie uchwalono nowego aktu.
Głównym zarzutem w stosunku do obecnie obowiązującej ustawy jest jej enigmatyczność. 20 artykułów poświęconych jednemu z filarów społeczeństwa obywatelskiego, klasycznej osobie prawnej typu zakładowego. Te 20 artykułów to nie do końca tak, bowiem niektóre (np. art. 5 poświęcony statutowi) są bardzo rozbudowane. Niemniej jednak jest to niewątpliwie akt oszczędny. I to jest jego podstawowym walorem. Kazuistyka, tak dziś popularna w legislacji, jest przeciwieństwem ustawy o fundacjach. Uregulowano w ustawie podstawowe, konieczne kwestie, a w pozostałym zakresie pozwolono, aby ustrój fundacji regulował statut. Dlatego powstaje szczególne pole rozstrzygnięć Sądu Najwyższego i doktryny. W okresie powojennym – to znaczy nie tylko po 1984 r. – zapadło ok. 50 orzeczeń Sądu Najwyższego. Pewnie w porównaniu ze spółkami to niewiele, wobec obecnie funkcjonujących – no może ściślej – zarejestrowanych ok. 26 tys. fundacji. Przyjmuje się, że ok. 70 proc. (18 tys.) jest aktywnych.
Zapewnienie swobody
Zarzuca się też tej ustawie lakoniczność i w związku z tym konieczność stosowania per analogiam przepisów innych ustaw. Nie sposób się z takim stanowiskiem zgodzić. Owa enigmatyczność i lakoniczność jest niewątpliwie atutem tej ustawy. Nie ma potrzeby i konieczności stosowania per analogiam innych aktów, gdyż oszczędna regulacja ustawy o fundacjach jest wyrazem zapewnienia im swobody, samodzielności i samorządności. Te wszystkie zasady mogą i powinny być zrealizowane w statucie, który staje się swoistą, szczególną „ustawą” fundacyjną, jak to określił R. Longchamps de Berier – lex fundationis. System prawa fundacyjnego możemy opierać o trójpodział: fundacje prawa prywatnego (klasyczne), fundacje prawa publicznego i fundacje kościelne. Tych drugich jest raptem trzy: Zakład Narodowy im. Ossolińskich, CBOS i Zakłady Kórnickie. Fundacje kościelne podlegają całemu systemowi aktów regulujących ich status. Dlatego wskazana liczba działających fundacji odnosi się przede wszystkim do fundacji prywatnych.
Dopuszczalne cele
Co jeszcze zarzuca się ustawie o fundacjach? Niewątpliwie dyskusyjne jest ustawowe określenie dopuszczalnego celu fundacji. Artykuł 1 ustawy o fundacjach zezwala na tworzenie fundacji „dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami RP celów społecznie lub gospodarczo użytecznych”. Głównie ten fragment ustawy o fundacjach jest krytykowany, gdyż takie ograniczenie celów wyłącza możliwość tworzenia fundacji prywatnych, w szczególności rodzinnych.
Oczywiście dyskusyjne jest również, czy rzeczywiście wskazanie celu fundacji jako „gospodarczo użytecznego” jest dobrym rozwiązaniem, gdyż może sugerować konieczność uzyskania zawsze jakiegoś efektu gospodarczego. Według mnie jednak takie określenie celu jest alternatywą dla celów społecznie użytecznych, a gospodarcza użyteczność to pewien cel, a nie zamiar prowadzenia działalności gospodarczej zawsze. Pewnie byłoby lepiej, gdyby wskazać jedynie na cele społecznie (bądź publicznie) użyteczne, czy też prywatnie użyteczne. Niemniej jednak obawa, że wskazanie celu gospodarczo użytecznego miałoby wypaczać działalność fundacji, kierując ją tylko na działalność gospodarczą, nie ma podstaw, na co wskazują statystyki. Jedynie ok 21,4 proc. fundacji prowadzi działalność gospodarczą, czyli aż 78,6 proc. ma charakter non profit. To dane potwierdzające sens sformułowania art. 1 ustawy o fundacjach.
A przecież te ok. 22 proc. to nie są przedsiębiorcy sensu stricto, a jedynie podmioty, gdzie uzupełniająco źródłem zasilenia ich działalności statutowej jest prowadzenie działalności gospodarczej. Polska jeszcze długo nie będzie na tyle bogata, a świadomość jej obywateli na tyle dojrzała, aby można było myśleć o kraju i ludziach dobroczynności. Stąd tak długo aż nie osiągniemy określonej miary dobrobytu, działalność gospodarcza fundacji nie powinna razić. Inną rzeczą jest naruszenie równowagi między działalnością celową a gospodarczą.
Niektórych „boli” ta dopuszczalność prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje. Z powodów, o których już wspomniałem, taka możliwość to dar. Możliwość, a nie obowiązek. Można zmienić czy wręcz uchylić przepis o konieczności przekazania 1 tys. zł na działalność gospodarczą jako historyczny i karykaturalny. Obecnie wystarczy mieć dwoje dzieci i już 500 plus wystarczy na rozpoczęcie działalności gospodarczej fundacji.
Osobiście nie manipulowałbym przy działalności gospodarczej fundacji (a jeśli wymagane 1 tys. zł zostanie w ustawie, to będzie w tych smutnych czasach trochę śmieszniej). Ewentualne problemy rozstrzygnie doktryna i orzecznictwo, a nie kazuistyka prawnicza.
Prywatne, publiczne, powiernicze
Dyskusyjne jest niewątpliwie, czy nie powinno się dopuścić tworzenia innych typów fundacji, tj. prywatnych, publicznych (których fundatorami są Skarb Państwa, samorząd terytorialny, partie polityczne), czy fundacji powierniczych (niesamodzielnych). Tak na marginesie, fundacje prywatne to co innego niż fundacje prawa prywatnego, a fundacje publiczne to niekoniecznie fundacje prawa publicznego. Wydaje się, że aktualnie problem próbuje się rozwiązać w dobrym kierunku, gdyż przygotowywany jest odrębny akt prawny poświęcony fundacjom rodzinnym, tj. fundacjom, które prowadzą działalność statutową w prywatnym interesie osób bliskich dla fundatorów (np. fundują im stypendia, zatrudniają, pokrywają koszty wypoczynku).
Gdy chodzi o drugą grupę, to może mamy już takie fundacje? Czy Polski Fundusz Rozwoju S.A. to nie jest w istocie parafundacja prawa publicznego, zbierająca pieniądze od spółek zależnych od Skarbu Państwa?
Problem mamy z partiami politycznymi i obchodzeniem przepisów o ich finansowaniu. Ale to nie jest kwestia fundacji, lecz przepisów określających zasady finansowania. Osobiście uważam, że fundacje finansujące określone partie są lepsze niż kombinowanie, naciąganie itd. Nikomu w Niemczech nie przeszkadzają polityczne fundacje: im. Friedricha Eberta (SPD), im. Konrada Adenauera (CDU), im. Friedricha Naumanna (FDP), im. Heinricha Bölla (Grünen), im. Róży Luxemburg (Linke), im. Hannsa Seidela (CSU).
Z kolei fundacje powiernicze (niesamodzielne), których w Polsce nie ma, różnią się od tych, które mają osobowość prawną, że są one zarządzane przez inną osobę prawną lub organ tej osoby. Mogłyby one mieć moim zdaniem zdolność prawną (na podobieństwo m.in. spółek osobowych, kapitałowej spółki w organizacji czy europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych), co pozwoliłoby wykorzystać art. 331 par. 1 k.c. Można by je wprowadzić jednym przepisem do nowej regulacji o fundacjach rodzinnych. Nie ma więc potrzeby zmiany ustawy obowiązującej.
Niektórzy uważają, że powinno się bardziej szczegółowo, niż czyni to art. 10 ustawy, uregulować funkcjonowanie organów. Tylko po co? Wyjątkowość rozwiązań ustawy o fundacjach i przyjęcie dopuszczalnego ich modelu tylko z jednym organem – zarządem, należy tylko poprzeć. Po pierwsze, nikt nie zabrania wykreowania w statucie jeszcze innych organów. Po drugie, domyślna dla niektórych potrzeba organu nadzoru czy kontroli jest o tyle bez sensu, że to fundator decyduje o tym, jak będą wykorzystywane w przyszłości środki, które przekazuje fundacji. W związku z czym sam może realizować instrumenty kontrolne, a ponadto mogą zajmować się tym struktury zewnętrzne, przede wszystkim sądy. Uważam więc, że brak szczegółowości i ogólność rozstrzygnięć ustawy o fundacjach w kontekście organów jest jej dużym walorem i nadaje statutowi szczególny, prawotwórczy charakter. A przecież kształt statutu w fundacjach zależy od fundatora.
Kwestia nadzoru
Innym krytykom ustawy o fundacjach przeszkadza jakoby niewystarczający nadzór zewnętrzny nad fundacjami. Pewnie chcieliby, aby politycy – urzędnicy mogli „pogrzebać w trzewiach” fundacji. Tymczasem w art. 12 ustawy przyjęto zasadę, że nadzór sprawuje sąd. I jest to najlepsze rozwiązanie, przy założeniu, że zgodnie z tym przepisem i art. 13 ustawy odpowiedni wniosek zgłasza właściwy minister lub starosta.
W praktyce zwraca się też uwagę na to, że niektóre fundacje nie składają sprawozdań ze swojej działalności. Moim zdaniem problem jest inny, bowiem w większości struktur ministerstw nadzorujących nie było komórek, które sprawozdania te badały. Problem leży więc gdzie indziej.
Jeszcze inni krytycy prawa fundacyjnego wskazują na brak norm, które umożliwiałyby przeniesienie siedziby fundacji za granicę bez konieczności jej likwidacji. Uważam, że jest to problem istotny. Ale to nie polska ustawa powinna to przewidywać, ale przepisy unijne.
Dojrzała dama – ustawa o fundacjach ma się nie najgorzej. Zgodzić się trzeba z wnioskami wysuwanymi już 10 lat temu, że nie należy opracowywać nowej ustawy. Niech więc ustawa o fundacjach dalej się starzeje i zostawmy ją w spokoju, bo się sprawdziła. Nie fundujmy nowego prawa fundacjom.
Polska jeszcze długo nie będzie na tyle bogata, a świadomość jej obywateli na tyle dojrzała, aby można było myśleć o kraju i ludziach dobroczynności. Stąd działalność gospodarcza fundacji nie powinna razić
